潍坊滨海法院行政庭 姜祎炜
【摘要】：新行政诉讼法的施行实现了复议机关维持原行政行为能够成为共同被告的制度转变。当复议机关维持原行政行为时，将复议机关和原行政机关作为共同被告，有利于促进复议机关积极履行复议职能，改善复议机关“多一事不如少一事”的怠政心态，增强复议结果的公信力。但作出这一转变也会面临诸多困境，如原告起诉的选择权、受案法院的管辖权、共同被告的举证责任、复议机关回避责任等。要破解这些困境，不仅需要弥补复议机关作为共同被告制度设计上的缺陷，还需要行政诉讼与行政复议进行有效衔接。
【关键词】：新行政诉讼法；复议机关；共同被告
一、复议机关作为共同被告的案例切入
原告胡某与第三人杨某系同村村民。2005年集体林权制度改革试点期间，县政府为胡某颁发了林权证，确认胡某享有村里两宗林地的林木所有权和林地使用权。2007年10月胡某将其房屋卖给杨某，同时将林地交与杨某看管经营。2008年集体林权制度改革期间，县政府根据杨某提出的林权登记申请，于2008年12月将该两宗林地全部登记给杨某，并颁发了林权证。2009年4月林地所在地村委会与杨某签订林地承包合同，约定由杨某经营该两宗林地，承包期限为70年。2014年11月胡某得知上述情况后，向市政府提出行政复议申请，市政府作出维持县政府为杨某颁证行为的复议决定，胡某对复议决定不服，向原行政机关所在地的法院提起行政诉讼。法院受理后，依胡某申请，追加市政府为共同被告参加诉讼。
法院经审理认为，根据我国森林法及其实施条例的规定，县政府具有对其辖区内单位和个人的林木所有权及林地使用权进行登记造册、核发证书的法定职责。其在办理涉案林地变更登记过程中，未尽审慎审查的义务，在权利人未提交原有林权证、缺少林权变更有关证明文件的情况下，将涉案林地登记至第三人杨某名下，并出现了重复登记。另，杨某与林地所在村村委会签订的林地承包合同，落款时间在县政府颁证行为之后，该合同不能作为其颁证行为的依据。因此，县政府的颁证行为主要证据不足，违反法定程序，应予撤销；市政府复议决定维持县政府颁证行为的理由不能成立，也应予撤销。据此，依照行政诉讼法的相关规定，判决撤销了两级行政机关的行政行为。
由此可见，我国新行政诉讼法关于“复议机关当共同被告”的规定已不再是纸上谈兵。立法修改前复议机关为了不当被告而维持原行政行为的现象较为普遍，导致复议制度难以发挥作用。修改后复议机关作为共同被告参与诉讼，对于倒逼复议机关切实履行职责、提升复议结果的公信力具有积极的影响。当然，此次修改不可能一劳永逸，随之而来的很多困境有待学界和实务界进一步探讨，有待司法实践加以破解。
二、复议机关作为共同被告的价值所在
新行政诉讼法第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”这一立法修改改变了复议机关维持原行政行为只能由原行政机关作为被告的规定。之所以作出这种改变，其价值取向主要基于以下几方面考量。
（一）改变复议机关消极维持原行政行为的态度
法律往往滞后于现实。随着复议案件的不断增加，复议机关消极维持原行政行为大量涌现，这对复议职能的发挥提出了严峻考验。修改前的行政诉讼法规定原告不服复议机关维持原行政行为只能以原行政机关为被告起诉，复议机关经常为了不当行政诉讼的被告而对复议申请不经审查即以维持，导致我国复议维持率一直很高，而复议结果的满意度相对较低，没有发挥复议制度应有的功能。为了改变这一现状，让复议机关充分履行复议职责，新行政诉讼法不失时机地规定复议机关应当作为共同被告参与诉讼，这有助于倒逼复议机关改变消极的怠政心态，令其对复议申请进行积极审查并作出公正合法的复议决定，从而减少复议案件纠纷，实现行政诉讼和行政复议的衔接与平衡。案例中市政府作出复议维持决定，不排除其不愿当被告的消极心态。
（二）明确复议维持决定作为新行政行为的特征
复议机关成为共同被告的前提是复议机关作出复议维持决定。抛开复议程序的违法性问题，复议维持决定是复议机关根据复议申请人的复议申请作出的新的、单独的行政行为。虽然复议维持决定没有为复议申请人赋予新的权利或增设新的义务，也没有对原行政行为产生新的实质性影响，但复议维持决定对原行政行为的结果予以确认，对复议申请人的权利义务予以明确，是依附于原行政行为的具有从属性质的行政行为。因此复议申请人不服原行政行为提起行政诉讼时，法院有必要将复议决定也作为行政诉讼的审理标的，在进行合法性审查时，既要审查原行政行为的合法性，又要审查复议决定的合法性，在对原行政行为作出评价时对复议决定也应作出相应的评价。当原行政行为被撤销、改变或者确认违法时，复议决定也随之作出相应的处理。案例中法院撤销了两级行政机关的行政行为，正是对原行政行为和新行政行为同时进行合法性审查的结果。
（三）发挥以诉讼监督复议机关履行职责的作用
行政诉讼与行政复议的衔接，一方面体现于法律救济，另一方面体现于法律监督。能达到这种衔接，离不开行政诉讼与行政复议性质上的契合。学界对行政复议的性质存在三种不同的认识：一种认为行政复议是行政行为，一种认为行政复议是准司法行为，还有一种认为行政复议既是行政行为又是司法行为。具体到行政诉讼中，如果行政复议只是行政行为，那么诉讼的被告一般为复议机关；如果行政复议是准司法行为，那么诉讼的被告一般为原行政机关；如果行政复议既是行政行为又是司法行为，那么诉讼的被告既可以是复议机关也可以是原行政机关。复议机关作为共同被告制度倾向于第三种认识，一是基于行政复议是复议机关针对复议申请人作出的新行政行为，具有行政属性，二是基于行政复议是复议机关对原行政行为作出的评价，具有司法属性。在综合司法和行政双重属性的基础上，筑起以行政诉讼作为行政复议职责监督的最后屏障。案例中法院撤销了市政府的复议维持决定，正是发挥了司法监督行政的作用。
三、复议机关作为共同被告的现实困境
（一）审理标的：原告应起诉哪个行政行为
如案例所述，在法院将复议机关追加为共同被告时，原告胡某是否也应当增加针对复议决定的诉讼请求呢？共同被告案件究竟应当以哪个行政行为作为诉讼标的呢？一般而言，一个行政行为产生一个行政诉讼案件，诉讼标的就是一个行政行为，但是当复议决定维持了原行政行为后，则会产生一个行政诉讼案件中存在两个行政行为的情形，只起诉其中一个行政行为会破坏审理标的的完整性。复议维持决定是复议机关作出的和原行政行为关系基本一致的行政行为，是对原行政行为结果的进一步确认，如果只针对原行政行为提出诉讼请求，那就没必要将复议机关列为共同被告。为了最大限度保护原告的合法权益，实现审理标的的完整性和救济路径的统一性，原告不服复议维持决定时应对原行政行为和复议决定分别提出诉讼请求，法院审理后一并作出裁判。
（二）被告身份：是否可以起诉其中的一个被告
案例中，法院依原告胡某申请，追加复议机关为共同被告，假如不申请追加被告，法院又当如何处理呢？新行政诉讼法规定将复议机关和原行政机关列为共同被告，是否意味着原告必须将二者作为共同被告一起起诉，不能行使选择权呢？
由于原告权益直接受原行政机关的影响，因此只起诉原行政机关在实践中较为多见。针对这种情形可以有两种做法：其一，法院应当行使释明权告知原告应当将复议机关追加为共同被告，若原告不同意追加，法院应当依职权将复议机关追加为共同被告；其二，复议机关属于应当追加的被告，若原告不同意追加，法院应主动追加复议机关为第三人。新行政诉讼法的修改规定采用了第一种做法，而第二种做法似乎更加合理。为了避免法院裁判和复议决定相冲突，应当将复议机关追加到诉讼中来，但为了体现对当事人选择权的尊重，至于复议机关是以被告身份还是以第三人身份参与诉讼则取决于原告。
通常情况下，原告只起诉复议机关无法从根本上解决行政争议。因为复议维持决定对当事人发生效力的是原行政行为，如果只起诉复议机关，在法院撤销复议决定或确认复议决定违法后仍然不能解决行政争议。但一些特殊情形下是否可以只起诉复议机关呢？如行政争议属于行政复议的受案范围但不属于行政诉讼的受案范围。此种情形下，法院不受理对原行政行为的起诉，但对复议决定的合法性应当进行审查，在复议决定被确认违法时可以撤销复议决定并责令复议机关再次进行复议，从而使不属于行政诉讼受案范围的行政争议得到再次评判，有助于最大限度地为当事人提供救济。
（三）管辖错位：法院如何管辖
案例中原告胡某向原行政机关所在地的基层法院提起诉讼遵循了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条 “作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”的规定。该条司法解释明确以原行政机关确定级别管辖，对法院管辖权进行限制，主要考虑以下两个因素：一是虽然新行政诉讼法将复议机关列为共同被告，但行政争议主要取决于原行政行为；二是如果以复议机关确定级别管辖，很可能会导致目前基层法院案件大幅下降，中级法院的案件大幅上升，不符合将矛盾和争议解决在基层的精神。
然而，新行政诉讼法对共同被告案件的管辖法院之确定主要涉及地域管辖，根据第十八条规定，经复议的案件，最初作出行政行为的机关和复议机关所在地法院都有管辖权。既然规定复议机关与原行政机关作为共同被告，且其所在地法院都有管辖权，那么原告也就可以自行选择管辖法院。案例中，原告选择基层法院对原行政行为进行审理是符合级别管辖规定的，但对复议机关来说，本应由中级法院审理的案件交由基层法院管辖有悖级别管辖的规定。可见，立法对管辖法院的选定存在一定的冲突之处。
（四）举证责任：共同被告如何举证
复议维持决定并未对原行政行为产生实质性影响，是否意味着只需原行政机关向法院提供能够证明其行为合法性的证据即可？显然，这种证明力对一个新行政行为是不够的。新行政诉讼法之所以将复议机关列为共同被告就是坚持“谁作为、谁为被告、谁举证”的原则。复议机关作为一个独立的行政主体，作出一个独立的行政行为，应对行为的合法性负有不可推卸的举证责任。复议维持决定作为一个新行政行为，是复议机关作出了同原行政行为关系基本一致的行政行为或者说是对原行政行为的确认行为，复议机关应当举证证明为什么作出“维持”决定。不能因为原行政行为被法院确认合法就推定复议决定也是合法的，复议机关是否举证会直接影响法院对复议决定的判断。因此，案例中市政府应对复议维持决定的合法性负有举证责任，举证不能，将承担复议行为被撤销的不利后果。
（五）回避责任：复议机关不作为或者不予受理
新行政诉讼法实施后，复议机关为了逃避成为共同被告的可能，会出现不作为或者不予受理的乱象。复议机关不作为时，只有原告起诉不作为，复议机关才可能当被告，若是起诉原行政行为，复议机关则无需当被告。如果起诉复议机关不作为，法院至多判决复议机关在一定期限内作出复议决定，而不能对原行政行为直接作出裁判，无法实现行政救济的最终目的。如果原告不服复议决定，还要再次向法院起诉，多走了不少弯路。
除了复议机关不作为外，复议机关还可能会以不符合受理条件为由不予受理，逼迫行政相对人只能向法院起诉，增加了诉累，浪费了资源。当然，对于明显属于行政复议受案范围的，复议机关难以找到不受理的借口，但对那些可受理可不受理的模糊状态，复议机关则完全有理由以不符合受理条件为由拒绝受理。如此看来，让复议机关成为共同被告一定程度上不仅影响了复议机关的责任担当，也违背了新行政诉讼法修改的初衷。
四、复议机关作为共同被告的制度完善
（一）寻求复议机关当共同被告的立法突破
新行政诉讼法规定复议机关作为共同被告，就是为了鼓励行政争议尽量通过行政复议解决，提醒复议机关对复议的案件要认真审查，不能轻易维持，否则会成为被告，承担责任。初衷是好的，但因种种问题造成了制度实施上的障碍，背离了复议机关作为共同被告的立法宗旨。攻病保躬两不误，巧下猛药治顽疾。共同被告制度既要坚持固有原则，又要寻求立法突破。具体来说：
第一，复议机关作为共同被告，要坚持区分诉讼标的和审理标的，由原告对原行政行为和复议决定分别提出诉讼请求，法院一并作出裁判；要坚持复议机关对复议维持决定的合法性承担举证责任，法院对复议维持决定的合法性进行严格审查。
第二，面对复议机关回避责任、不愿当被告的困境，不妨规定：对于复议机关不作为的行政案件，即使原告只起诉原行政机关，也要将复议机关列为被告，法院在审理原行政行为合法性的同时，也要对复议机关不作为的行为一并进行处理，对复议机关不作为的行为进行司法判断，并给出结论，以堵塞制度设计上的漏洞；对于复议机关以不符合受理条件为借口不予受理的行政案件，应规定只要行政相对人向复议机关提出了行政复议申请，不管复议机关以何种理由不予受理或驳回申请的，法院在立案后，都要将复议机关列为共同被告，即使原告没有起诉复议机关，法院在对原行政行为合法性进行审查时，也要同时对复议机关不予受理行为进行审查，并作出裁判，以促进复议功能的充分发挥。
第三，面对级别管辖错位的困境，可以规定：对于复议机关作为共同被告的案件，统一以复议机关的级别来确定管辖法院的级别，通常由中级法院对一般行政复议案件行使管辖权；同时要做好管辖权下移，中级法院经审查认为可以交由基层法院管辖的，移交原行政机关所在地的基层法院管辖。
第四，面对是否追加共同被告的困境，可以规定：原告以原行政机关为被告起诉的，法院应当告知原告是否将复议机关追加为共同被告，若原告不同意追加，法院应当将复议机关列为第三人；原告以复议机关为被告起诉的，法院应当告知原告将原行政机关追加为共同被告，若原告不同意追加，法院则不予受理；法律另有规定的除外。
（二）发挥行政诉讼与复议考评的联动效应
与行政诉讼中法院审查行政行为相比，复议机关对行政行为的审查，更具专业性，其做出的结论更具有准确性、合理性。为促进行政复议正常进行，实现复议制度的目的，减少行政诉讼，减少复议机关成为共同被告的可能，需要在充分遵循复议机关作为共同被告的立法约束下，推动复议机关内部考评制度改革，将行政诉讼中确认复议维持决定违法的判决与复议机关考评制度挂钩，严厉问责。通过对考评制度、考评指标、考评流程等方面的设计，优化复议考评，形成联动机制，提高复议工作人员的责任心和约束力，达到行政救济的最终目的。通过复议机关内部考评的约束，配合行政诉讼中的共同被告制度，发挥二者的协同效应，共同促进复议机关积极履行复议职能，及时高效地维护当事人的合法权益，促进依法行政。
我国行政诉讼法原有的“维持则不当被告”的不合理规定，在很大程度上导致了复议机关的“维持会”形象。新行政诉讼法关于复议机关作为共同被告的规定对此做了根本性且平衡性的制度改变，但随之而来出现了一些新问题，只有将面临的困境准确定位，善加区别，及时破解，才有助于新行政诉讼法的有效实施。