电子数据证据在民事诉讼中的审查与认定规则

　　电子数据证据在民事诉讼中的审查与认定规则

　　——以现实案例中的“微信证据”为例

　　互联网时代的到来使得电子数据证据在众多证据类型中所占比重日益增多，但我国有关电子数据证据的立法却较为零散，且仍停留在概念性、原则性规定层面，尽管2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确了电子数据证据的范围及其真实性认定的标准，但在审判实践中仍有留白，尤其电子数据证据在民事诉讼中的审查与认定规则需进行进一步分析和探讨，如此才能让电子数据证据在诉讼中发挥更大价值。

• 问题提出：由两个案例引入

　　（一）相关案例简介

　　1、案例一：张某某与周某某债权转让合同纠纷案[①]

　　2019年5月至6月期间，经张某某介绍，车号为鲁QXXXXX、鲁QXXXXX、鲁YXXXXX、鲁GXXXXX的车主分别与微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”的户主联系，为其向即墨等地运送苗木，经结算共欠上述车主运费15700元未付，之后上述车主将所欠运费的债权转让给张某某，并以微信形式通知了微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”的户主，张某某遂将所欠运费支付给上述车主。审理过程中，张某某称微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”的户主为周某某，并提交与微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”户主的聊天记录，同时提交该用户绑定手机号码的话费收费单据，证实微信用户“A某某园林绿化工程有限公司”与手机号码183****2653的用户同为周某某。张某某要求判令周某某支付其15700元。法院认为，张某某提交与微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”户主的聊天记录中显示户主为周某某，同时提交用户号码为183****2653客户的话费收费单据显示客户名称也为周某某，鉴于手机用户号码实行实名登记制度，两份证据相互印证，足以认定微信名为“A某某园林绿化工程有限公司”的微信用户即为周某某，从而根据张某某与该微信用户的微信聊天记录，认定周某某在2019年5月至6月期间，与车号为鲁QXXXXX、鲁QXXXXX、鲁YXXXXX、鲁GXXXXX的车主联系为其向即墨等地运送苗木，后拖欠运费15700元，上述人员将债权转让给张某某的法律事实。因此法院支持了张某某的诉讼请求。

　　2、案例二：李某某与任某某民间借贷纠纷案[②]

　　2018年3月至2019年1月期间，李某某曾通过微信转账、支付宝转账、银行转账等方式对外支付款项185818元。其中，李某某通过微信向微信账户yana775****1314转账52笔，昵称先后为“难得糊涂”、“誓言是蛊惑人心的毒药（所注姓名为任某某）”，手机号码为156****6780，金额共计33218元；李某某通过支付宝向支付宝账户156****6780（昵称“八哥的宝”）转账22笔，金额共计65600元。在本案审理过程中，李某某称上述款项均为李某某出借给任某某的借款，任某某目前尚欠李某某95818元，并提供与任某某的微信聊天记录，以证明其曾向任某某催要借款，任某某认可欠李某某款项但无力偿还，同时双方没有签署关于借款的书面凭证；李某某称接收款项的微信账号和支付宝账号所绑定的手机号码156****6780均为任某某本人使用，但未提供相关证据。李某某遂起诉要求任某某偿还借款95818元。法院认为，李某某为证实其与任某某之间存在借款关系，仅提供了微信及支付宝转账明细、微信聊天记录等证据，并未提供双方关于借款的书面凭证，并不能直接证明发生于双方之间的关系必然为借款关系；同时，李某某称接收款项的微信账号和支付宝账号所绑定的手机号码156****6780为任某某本人使用，但亦并未提供相关证据，尽管李某某曾在微信聊天记录中催要借款，但无法证实聊天记录中系任某某本人对债务的承认。因此，法院驳回了李某某的诉讼请求。

　　（二）焦点问题归纳

　　上述两个案例案由不同，但焦点问题都可以归纳为微信证据的可采性与证明力认定。由以上两个案例可看出，真实性认定是微信聊天记录被法官采信的基本前提，证明力认定则是证据审查的关键。案例一是通过第三方机构将网上聊天记录固化后向法院提交，同时结合其他相关证据予以确认聊天内容，最终形成较为完整的证据链条，从而得到法院确认并采信；案例二中因原告仅提交网上聊天记录，无法单独证明其主张的法律事实，故被法官认定证明力较弱而驳回了原告的诉讼请求。

　　由此可见，在司法实践中，通过微信、QQ 等即时通讯工具协商确定双方权利义务的情况随处可见，网上聊天记录等电子数据也就成为了认定案件事实的主要证据。尽量减少和避免司法实践中电子数据证据不规范的举证行为，提高诉讼效率，有必要从取证、举证、质证、认证等方面制定出符合实际情况的相应规定，形成完善细致的法律体系及制度，为当事人及法院的司法实践活动保驾护航。

　　二、现状扫描：电子数据证据司法适用有待提升

　　为进一步探析电子数据证据在司法实践中的审查与认定情况，笔者在中国裁判文书网随机选取了50篇民事判决书作为分析样本，[③]样本涉及的案由情况及法院分布情况详见下表。

　　表1：样本涉及案由情况

　　表2：样本涉及法院层级

　　上述50份样本中，法院对电子数据证据的采信比例达到56%，但依然有超过三分之一的当事人提供的电子数据证据因不同原因不被采信，可见电子数据证据的司法适用还有很大提升空间。

　　（一）举证方式标准不统一

　　1、证据呈现方式单一化

　　电子数据证据种类繁多，较为常见的有微信聊天记录、微信转账记录、QQ聊天记录、支付宝转账记录、短信、电子邮件记录、网页截图等。但上述证据均是数字化信息，想要呈现需要一定的输出设备，故当事人向法院提交电子数据证据的主要形式是将其转化为纸质打印件并附光盘，证据呈现方式呈现单一化倾向。

　　2、举证要求不统一

　　在提供打印件或光盘的案件中，对方当事人经常以打印件未经公证，不得作为定案依据为由进行抗辩，对此，不同的法院对此问题的处理方式并不统一，有的法院会进行当庭核验，对与原始载体内容一致的真实性予以确认；有的法院则会以未经公证的电子数据证据不符合有效形式要件为由不予认可。

　　（二）举证责任分配不适当

　　1、传统举证责任规则面临适用难题

　　传统的“谁主张谁举证”原则在电子数据证据举证中面临适用难题。以本文案例二为例，电子数据证据储存在网络平台，当事人难以举出完整的电子数据证据以证明借贷事实的存在，增加了因举证不能导致败诉的风险。[④]

　　2、落实网络平台的协助调查义务耗时耗力

　　如果收集提取的信息保留在网络平台服务器里，一般需要网络平台的协助和支持，但因为有可能涉及用户个人信息及商业秘密的泄露等问题，致使网络平台不能或不愿协助此类电子数据证据的收集和提取。即使网络服务商等单位能够提供，实践中也困难重重，譬如腾讯公司曾答复，目前仅有公司总部支持公检法机关线下调取相关电子数据证据，这无疑耗费了办案时间及人力成本。

　　（三）审查认定规则不明确

　　1、质证环节分歧较大

　　在审判实践中，法院在质证环节对电子数据证据同样从真实性、关联性、合法性三方面进行质证。对合法性的判断,由于最高人民法院颁布的证据规定已明确了非法证据的判断标准，且样本案例中没有因为证据的合法性问题而被排除的情况，故本文主要将质证情况分为三类，各类型质证占比情况见下图。

　　图1：不同质证类型占比情况

　　据此可知，对真实性和关联性均不予认可的案件占比较大，超过半数，质证环节争议较大；而真实性和关联性均予以认可的案件中，有当事人自认的电子数据证据比例较高。

　　2、真实性审查难度巨大

　　对于电子数据证据争议最大的问题在于对真实性的审查。证据的真实性是满足证据资格的前提，其包括证据来源的真实性和证据内容的真实性两个方面，只有两方面同时满足与证据形成时的原始状态相符合，才能够达成证据真实性的要求。[⑤]以微信聊天记录为例，其形成、传输等过程必须通过网络运营服务平台，且具有极强的匿名性，与内容的真实性相比，针对证据主体和证据形成过程两方面开展的来源真实性认定更为特殊，也更具难度。在样本案例中，最常见的对微信聊天记录的抗辩理由就是意思表示主体真实身份不能确定，如果没有其他证据佐证，法院也只能因该聊天记录存疑而无法采信。即时社交账号这一“网络假面”下意思表示主体真实身份的确认是即时通讯记录真实性认定最需要解决的问题。[⑥]

　　3、电子数据证据孤证证明力较低

　　由于电子数据证据极易被篡改、伪造、破坏且难以查证，在审判实践中单独使用其证明力往往较其他证据类型低下，在样本案例中仅有2个案例系电子证据作为单独的证据被采信，在其他的电子数据证据被采信的案件中，均有其他形式的证据加以佐证，从而形成了完整的证据链条。但是，更多的在线行为将会随着互联网的崛起萌发，如果不能充分地运用对电子数据证据，将会导致法律适用与现实生活的脱节。

　　图2：电子证据能够单独作为定案依据

　　三、寻根究底：电子数据证据的特性剖析

　　当电子数据被提交给法庭用以查明案件事实，就转化为电子数据证据。[⑦]电子数据证据是法律和技术领域的交叉产物，法院之所以对电子数据证据难以查验真伪，其根本原因在于与传统证据相比，电子数据证据具有特殊性，具体可从电子数据证据的数据性、可变性和多样性进行分析。

　　（一）数据性

　　根据2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条可以看出，电子数据证据的属性是信息或电子文件。无论是微信聊天记录、QQ聊天记录，还是网页、博客、电子邮件等外在形式，其都是电子数据证据的载体，数据性特征是电子数据证据最根本的特性。也有人对此特性称之为“虚拟性”[⑧]，由此衍生出电子数据证据必须依靠物理载体，具有“依赖性”，或“非独立性”。

　　（二）可变性

　　电子数据证据的可变性即电子数据证据本身所包含的数据信息以电磁形式进行保存，[⑨]一方面，电子数据存储于介质中，如果信息破坏或者介质故障，电子数据将会丢失，尽管技术人员可以恢复数据，但耗费的人力、物力资源也不容低估；另一方面，在提取或者复制过程中存在删除或修改的可操作性，并且经修改后的电子数据证据不会留下痕迹，譬如微信聊天记录的部分删减等。可变性是审查认定电子数据证据的最大障碍，一方当事人提交电子证据后，对方当事人往往以无法证明电子数据证据未经修改、无法确定电子数据证据的完整性为由，对该份证据的真实性提出抗辩。对于电子数据证据的可变性，我国目前的法律法规仅有较为笼统的规定，[⑩]亟待出台较为详尽细致的证据固定、保全、鉴定等配套制度。

　　（三）多样性

　　电子数据证据的多样性体现在其可以借由物理载体展现文字、视频、音频等多种不同的表现形式，譬如微信聊天记录中可以有语音、视频等，这些表现形式几乎都可以归纳到传统证据的书证、物证、证人证言中，因此，电子数据证据的多样性对于审判实践中证据的审查与认定标准提出了多重挑战。[11]在对同一份电子数据证据进行审查时，法院往往要同时运用多种传统证据的审查方式，无形中增加了案件审理的难度。

　　除了上述三大特性之外，电子数据还有诸如“高科技性”、“脆弱性”、“可复制性”等其他特性，笔者认为，这些特性均由电子数据的数据性衍生而来，故不再赘述。

　　四、路径探寻：电子数据证据审查与认定规则体系构建

　　为解决法院在民事审判实践中审查认定电子数据证据时遭遇的现实困境，让电子数据证据充分发挥其应有的价值，可通过以下路径探寻电子数据证据的审查与认定规则。

　　（一）完善电子数据证据的真实性认定规则

　　1、完善电子数据证据真实性的取证规则

　　（1）设立电子数据保全中心，保障电子数据证据取证时的真实性

　　根据审判实践的实际情况显示，大部分当事人对于电子数据证据的自行存证都具有盲目性，因此，法院可以建立电子数据保全中心，通过云数据平台第一时间将当事人提交的电子数据证据进行安全的传输与存储，从而在诉讼中避免该类证据的存储介质被污染或者破坏，并通过对比来判断是否存在后期篡改，从而辅助验证电子数据证据的真实性，提高该类证据的证明力。

　　（2）明确网络服务商保存电子数据的责任，保障电子数据证据取证时的真实性

　　如前文所述，电子数据证据由于其特殊性，需要依托各类网络服务商，依靠网络服务商的后台系统对信息进行保存，并不会额外增加网络服务商的运营成本，也能大大提高当事人的诉讼效率；同时，网络服务商的后台系统是一种电子信息网络介质，对于信息内容的编写、选择等后台系统没有权利更改，且网络服务商态度中立，对于电子数据证据的真实性认定没有偏颇。

　　2、完善电子数据证据真实性的质证规则

　　当电子数据完成取证，作为案件证据呈现在庭审现场时，即面临民事审判中较为关键的质证环节。对于质证规则的完善，目前可以借鉴国外的适用规则。国外关于电子数据证据的质证规则主要分为两种：第一种为具结制度，主要的适用国家是南非。该种制度主要是指借助第三方证人为证明该类证据的真实性，向法院提交相应的书面陈述[12]，当然该书面陈述应当是合法、合规、可采的。第二种为具结制度与最佳证据规则相结合的方式，主要的适用国家是加拿大。与南非采用的方式类似，但又有不同，加拿大所采用的这种方式注重于证人的选择。他们认为由于该类证据的特殊性，因此其证人的选择并不能包括所有人，应当规定为计算机或者电子信息类的专业人员。

　　因此，当下在司法适用时，为了能够有效完成电子数据证据的质证环节，个人倾向于借鉴加拿大所采用的具结与最佳证据制度联合的方式，运用相应专业人士提高电子数据证据真实性的有效质证。

　　3、完善电子数据证据真实性的认证规则

　　电子数据证据的真实性认证是电子数据证据认定最重要最关键的环节，即使完成证据的取证、质证环节，也并不能代表该类证据就具有真实性，能够被适用在案件的审理过程中。审判实践中，法官对于该类证据还应当进行必不可少的认证，这个过程就需要法官充分发挥主观能动性，运用科学合理的方法将该证据的整个生成、收集、传送等环节进行相应的审查判断。除了对这一系列的过程进行认定，法官还应当对于该类证据的来源、形式和其证明过程进行审查判断。[13]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条已对如何认定电子数据证据的真实性进行了规定，具体而言，笔者认为可以着重审查形成电子数据证据的系统是否安全，保存电子数据证据的平台和技术是否可靠，电子数据证据是否是在正常的业务活动中生成并保管的，电子数据证据能否通过特定形式进行验证等。

　　（二）完善电子数据证据证明力认定规则

　　1、完善电子数据证据证明力的路径

　　证明力是电子数据证据作为证据最关键的一点，该证据是否具有证明资格，具备证明资格后该案件对于案件事实是否有关联，关联性强弱或者是该证据对于案件事实证明作用大小等，都关系到电子数据证据证明力的认定。通过本文案例及相关样本的调查和研究表明，当前司法机关对于电子数据证据证明力的认定主要依据两方面：一是证据关联性认定，基于该证据真实性认定后，还需要判断该证据与该案件是否有关联，主要是从证据主体与当事人主体是否有关，证据内容与诉讼依据是否有关。二是电子数据证据的内容与待审查的案件事实是否有关联。

　　基于司法理性的考虑，目前世界各国对电子数据证据证明力的认定一般实行自由心证的原则[14]，但法官在自由裁量权下，对于证据的采纳与否缺乏理论支撑，极易引起当事人的不满。因此应从以下几个方面尽快完善电子数据证据相关证明力的认定规则。

　　（1）强调具有完全证明力的认定规则

　　完全证明力的认定应当符合证据的各项要求，只有该证据具备真实性、完整性、关联性以及可采性，且这几项指标都应当达到最高值，才能够认定为该证据具备完全证明力。考察电子数据证据是否具有完全证明力主要从以下几个方面进行认定：该证据已经过专业人士或者专业机构确认其内容没有被篡改，生成时符合法律规定，提交时符合法律关于证据认定的规定；在质证环节，双方均没有异议，采取默认或者直接认可的方式表示对于该证据的肯定；通过相关间接证据的认定，确认该提交证据与原始证据没有差异，具备与原件相同的效力。

　　（2）最佳电子数据证据规则

　　司法机关在民事案件的审查过程中，经常会发生多个类似证据共同提交的情形，比如微信聊天记录作为证据提交时，当事人都会选择有利于自己的部分内容。对于当事人双方提交证据类似，并且所证明内容有冲突时，司法机关应当适用最佳证据原则，择一认定，可以主要从几个方面进行考量：一是数据编码，每一份电子信息记录都有相应的数据对照信息，同样的数据编码其证明力应当是相等的；二是证据形式，一般认为原始数据的证明力应当大于传输后、或者经过加工的网络数据，当电子数据证据通过一定手段的传送或者加工，就会导致其证明力低于原始未经加工的电子数据证据；三是制作来源，一般情况下民事诉讼中电子数据作为证据的收集和采用来源都是当事人自己制作，极少数会出现具备相应职权的国家机关单位或者一些社团组织制作的情况，因此该类通过相应单位制作的电子数据证据比当事人自己制作的证明力大；四是完整性与关联性认定，电子数据证据是否具备完整性，该证据是否能够和其他证据形成相对完整证据链，能够相互印证案件事实，此类情况其证明力大于无法形成构成完整证据链的单个电子数据证据；五是该证据获得诉讼双方当事人共同认可比只有一方认可的证据证明力强；六是电子数据证据后台计算机系统的认定，一般认为封闭的后台系统比较为开放后台系统更具证明力；七是否经过公证或鉴定，公证或鉴定后的电子数据证据证明力大于未过经公证或鉴定的。

　　2、引入专家辅助人提高电子数据证据证明力

　　虽然在我国民事诉讼中已经有专家辅助人制度的相关规定，但是并没有明确规定电子数据证据证明力认定时该如何适用专家辅助人制度。首先，应当明确专家辅助人的法律地位以及权力界限问题。[15]对于专家辅助人是否能够参与到庭审中的问题，通过我国现有的法律规定体现出对此我国应当持肯定态度。其次，专家辅助人的职责与义务问题。引入专家辅助人主要是为了规范我国目前在民事诉讼中对于电子数据证据证明力的认定规则，因此专家辅助人的职责与义务都应当与电子数据证据认定相关，主要从网上聊天记录的内容、相应的时间节点、数据属性、数据来源等等方面进行鉴定，对于庭审中所提交的相关证据有提出意见以及质疑、反驳该证据的职责。最后，专家辅助人的主观态度问题。专家辅助人多由当事人一方为自身利益而引入，但尽管如此，专家辅助人也应当秉持客观公证的态度。

　　（三）完善电子数据证据在民事诉讼中适用的法律依据

　　1、完善关于电子数据证据三要素的相关法律制度

　　通过对我国目前电子数据证据的真实性、证明力两方面，以及取证、质证、认证各个环节的司法规则进行分析，目前我国民事诉讼中关于电子数据证据司法适用的相应规则尚不完善，尽管最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起实施，但其中仅有第九十三条、第九十四条对电子数据证据的真实性审查与认定进行了规定，因此，需要尽快完善相应司法规则，形成具体的条文规定，以更好地应对电子数据认定中复杂多变的局面。

　　具体来说，可以明确网络运营商的责任，规定其应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息等数据，并确保信息的完整性及可提取性，信息保存时间自信息生成之日起不少于三年。可以规定网络平台的举证责任，作为“谁主张谁举证”原则的补充，例如在个人与网络平台的纠纷处理中，网络平台应提供原始交易记录等个人难以提取的电子数据证据，以便法院查明事实，如因网络平台丢失、删除原始数据致使法院无法查明案件事实的，网络平台应当对对方的合理主张承担举证不能的不利后果。

　　2、健全司法救济机制，推行网络司法监督模式

　　当前我国的司法救济机制并不完善，许多关于技术侦查方面的工作只能由国家的安全部门或者是国家公安机关开展，只有在重大案件或者特殊情况下，司法机关才能够采取救济措施。可见，民事诉讼中的普通借贷关系或者侵权行为等方面一般无法申请司法救济机制，大量涉及电子数据的民事案件申请司法救济也会造成司法资源的浪费。因此，我们应当完善司法救济机制，促进更多的技术部门参与到司法救济工作中，更有效的保障公民权利。不仅如此，也可以避免出现独揽大权，妨碍司法公正的局面。

　　针对网上聊天记录一类的电子数据证据，以及现在社会互联网发展十分迅速的情况，推行网络司法监督模式，目前在一些地方司法局已经开展了相应的网络司法监督模式，并且都起到了很好的反响。因此，网上聊天记录在民事诉讼中适用时，应积极适用网络司法监督，将案件各方证据公开化、透明化防止即时发现证据的相关问题，避免采取司法救济机制。

　　五、结语

　　有学者曾说：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代，又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”[16]对于法院而言，电子数据证据时代或已悄然来临，期待在不远的将来，我国就电子数据证据能制定更为细致完善的法律规定，使其在诉讼中发挥更大价值。

　　[①] （2019）鲁0911 民初5371号民事判决书。

　　[②] （2019）鲁0911 民初6954号民事判决书。

　　[③] 抽取方式为：于中国裁判文书网输入关键字“电子数据证据”，文书类型为“判决书”，案由为“民事案由”，裁判日期为“2019年1月1日至2020年5月15日”，共获得415份判决书。在该415份判决书中随机抽取50份判决书作为分析样本。

　　[④] 姚军、左彬：《互联网金融中的电子合同法律问题研究》，载《科技与法律》2015年第5期。

　　[⑤] 栾桂军：《民事诉讼电子数据认证规则探析》，载《科教导刊》2018年下旬。

　　[⑥] 陈浩：《即时通讯记录作为证据的司法认定研究》，载《证据科学》2017年第25卷。

　　[⑦] 龙卫球、裴炜：《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2016年3月第29卷第2期。

　　[⑧] 何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2011年版。

　　[⑨] 董晓菲：《电子数据证据认定问题研究》 ，沈阳师范大学硕士学位论文。

　　[⑩] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第93条、第94条。

　　[11] 李双元、王海浪：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版。

　　[12] 刘品新：《论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角》，载《证据学论坛》2002年第1期。

　　[13] 王敏远、祁建建：《电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，载《法律适用》2014年第3期。

　　[14] 刘品新：《印证与概：电子证据的客观化采信》，载《环球法律评论》2017年第四期。

　　[15] 赵幼鸣：《从鉴定人出庭制度看专家辅助人的困境》，载《中国司法鉴定》2013年第5期。

　　[16] 何家弘、刘品新：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版。