刑事附带民事调解的三种关系

　　刑事附带民事调解的三种关系

　　引 言

　　刑事附带民事诉讼是一种将国家刑罚权的实施和民事侵权责任追究统筹安排的制度设计，其理论基础在于犯罪行为与侵权行为所造成后果之同一性和诉讼程序的经济性。长期以来，该制度因对赔偿范围的不合理限定、对被害人利益和诉讼权利的漠视以及简单粗糙的程序规定等缺陷受到了来自多方面的批评和质疑。为此，理论界曾提出将刑事和民事程序各自分开的改革方案，[1]即所谓的“刑民分离模式”，[2]但迄今为止，该思路还是未能被立法部门所认可。值得庆幸的是，在理论界奔走的同时，司法实务界自发地采取了一种“实用主义”的渐进模式，在刑事附带民事案件中优先选用调解结案的处理方式，不仅大幅减少了“司法空头支票”现象的发生，还在一定程度上缓解了刑事附带民事诉讼制度的固有缺陷。可以说，调解之优势的充分发挥，使司法机关走出了一条处理刑事附带民事案件的新路。

　　刑事附带民事调解则是刑事附带民事诉讼案件中一种性质特殊而又适用普遍的审理方式。从外观上看，它与单纯的民事调解具有相似性，但是这种调解归根结底还是在刑事程序中具体展开的，因此又不可避免地与普通民事调解具有显著的差异性。[3]笔者通过对刑事附带民事调解的长期观察，在思考和比较其与民事调解的异同后，发现了刑事附带民事调解背后的三种关系是左右此类案件进程的决定性力量这一规律。本文试图对这一规律产生作用的具体实现方式进行阐述，同时对理论界关于刑事附带民事调解的各种“挑拣”进行回应，最终充分论证现阶段刑事附带民事调解制度的合理性和正当性。

　　刑事司法领域有一句行话叫做“刑事案件无小事”，这也许是几千年来刑法对民意潜移默化产生影响的官方版本。民众普遍害怕与刑罚相关之事闯入自己的生活，一旦身边有亲友涉事刑事案件，便会引起较高的关注甚至在涉诉期间内将全部精力用于其“所摊上的事儿”。这也是为什么刑事附带民事调解中鲜见当事人之间以一己之力“单枪匹马”的对立交涉，相反则更多地呈现出家庭化之特点的原因。从微观层面上看，被告人与被害人背后的两个家庭甚至家族之间的博弈是刑事附带民事调解的基础关系，这一关系在调解成功之前具有群体性和对抗性。而无论涉众的程度如何，各方总要选派一个或一组代表来表达意见，这个表达意见的渠道非常之关键，它是法官与利益各方之间沟通的桥梁，在特定情形下，它可以直接决定调解的成败。因此利益各方与其所选派的调解代表之间的关系是刑事附带民事调解的特别关系。在这一特殊的调解过程中，国家作为刑罚权的发动者始终扮演着稳健的主体性角色，它为双方利益指向的绝对值划定了不可逾越的边界和禁止突破的底线。从宏观层面看，国家与公民、公权与私利之间的关系是刑事附带民事调解恒定的抽象关系。

　　一、被害人阵营与被告人阵营的紧张关系是刑事附带民事调解所面临的首要问题

　　刑事附带民事调解虽然更多地表现出一种公权力介入的外在特征，但是国家与公民之间的这种关系毕竟是以被告人和被害人之间侵害与被侵害的事实关系为基础的。国家刑罚权对其关系的调整是为了维护和保障秩序价值的存在而不得已采取的强制手段。既然如此，国家并没有什么必要对具体案件的个人言必称刑罚，完全可以从旁观者和中立第三人的角度为被告人和被害人划定一个“自我疗伤”的空间，以最小的代价使被损伤的社会关系得到修复，调解的使命也就在于此。所谓“调解”的实质就是利益的交换和意志的妥协。被告人与被害人的利益之争因自然人知识背景、成长经历和性格脾气等因素的不同而表现出极大的差异性和偶然性，而二者意志的妥协则是信息不对称、法律规范约束以及司法环境等因素综合起来所导致的结果。

　　（一）民意预期与法律规范的二元结构导致了双方焦虑

　　传统乡土社会的行为准则和思维方式依然在不同程度上影响着民众当下的行为。那种“以血还血、以牙还牙”的同态复仇心理始终无法从当事人的脑海中彻底消除，骨肉亲人阴阳两隔的视觉冲击、社会阶层分化已久的积怨抑或是伤残之后对未来的担忧和恐惧往往会使被害人及其亲属失去理智，并将愤怒的目光裹挟着亟待发泄的情绪投向司法渠道，而法律规定恰恰是理性和冷酷的，这就在被害人对处理结果的预期与法律规范之间产生了一定的缝隙。例如，被害人亲属无法理解为什么自己的亲人被交通肇事的行为人撞击致死，而被告人却仅能获得区区三至七年甚至三年以下有期徒刑的刑罚处罚？这在被告人态度恶劣、事后对死亡结果不以为然的情况下表现的尤为突出。又如，单亲家庭因犯罪行为而失去相依为命的唯一亲人时，为什么不可以提起精神损害赔偿的请求？[4] 这种认识差异的二元结构虽不可盲目归咎于法律规定的僵硬，也不应过分苛责被害人及其亲属的原始冲动，但是它却在客观上给被害人及其家庭造成了恐惧和焦虑，也必然导致了被害人与被告人两大阵营矛盾的对立与激化。

　　反观相当数量的被告人及其亲属，其对法律的无知程度较之被害人家庭而言可谓有过之而无不及。例如，涉嫌寻衅滋事罪的被告人直到调解工作开始时才明白将其列为第一被告的意义在于其要对全案的危害后果负总责。再如，故意伤害案的被告人避重就轻地夸大事出有因的前提条件或者被害人的在先过错，错误地将法律规定的量刑标准同纠纷事实本身所导致的道义责任和所应承担的道德评价混同，从而对法律规定的处罚后果和自己应当承担的刑事责任缺乏清醒的认识。这必将导致其在被羁押之后产生抵触和不满的情绪，加之有的被告人得不到及时有效的法律帮助，情急之下选择“病急乱投医”，甚至问计于牢头狱友，这无疑给刑事附带民事调解工作的开展带来了不小的困难。[5]

　　（二）现行法律和司法环境迫使二者从对抗走向妥协

　　既然被告人阵营与被害人阵营都会站在各自的立场，以不同的形式对各自的处境表示愤慨，那么为什么还会出现双方关系从紧张变为缓和、从对抗走向妥协的迹象和趋势呢？法官在调解过程中采取刻意引导的有效切入点又在哪里呢？现行法律及法律解释的价值选择和裁判履行困难的客观现实给出了答案。

　　依据我国刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。遗憾的是，最高人民法院2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将精神损害赔偿请求权排除在刑事附带民事诉讼的范围之外，[6]这与普通民事案件中对于民事侵权行为可以要求精神损害赔偿的规定在法律解释层面发生了分离。如果采取传统“先刑后民”的普通裁判模式，在刑事部分进行判决的同时附带民事部分必将把精神损害赔偿的请求排除在外，因而被害人多数基于自身利益的考虑，会产生依靠法官进行调解的倾向。然而经过十几年的司法实践，即使是采取调解的结案方式，也无法应对人身损害赔偿标准随城乡居民人均收入等指标的逐年递增而越来越高这一客观事实，据此赔偿标准计算出的数字对于绝大多数处于社会底层的犯罪人而言依然是遥不可及的，调解成功的难度也随之越来越大，最终不得不回到“先刑后民”一并判决的老路上来，导致大量刑事附带民事案件的民事赔偿部分难以执行，社会反响强烈。

　　2012年刑事诉讼法修改后，最高人民法院又以司法解释的形式将“死亡赔偿金”“残疾赔偿金”原则上排除在刑事附带民事赔偿的范围之外，使得附带民事赔偿中一直参照多年的“两金”几乎“寿终正寝”。但该解释同时规定在自愿调解的情况下，赔偿范围和数额不受限制，这一做法显然将刑事附带民事调解推向了矛盾纠纷化解战场的最前沿。[7]在社会征信体系还远未建立健全的情况下，全社会普遍存在的执行难现象已经是“公开的秘密”并且深深地威胁到了司法的权威，被害人深知根据罪责自负原则，无法由他人代为履行民事责任，而被告人在服刑期间必然无能力支付判决确定的赔偿金额，相比之下，通过调解的方式获得“实惠的补偿”不失为明智之举。[8]

　　对于被告人而言，以调解的方式换取被害人及其亲属的谅解在量刑方面往往比其他酌定从轻处罚情节更容易受到裁判者的青睐，且不同类型的案件会分别达到被告人阵营所渴望的特定效果。在涉及死刑的案件中，调解的成功与否很大程度上影响着被告人是否“人头落地”，而在轻刑案件中，则更多的影响刑期的长短以及缓刑等非监禁刑的适用。

　　在现行法律规定和司法环境的双重作用下，被害人阵营和被告人阵营本着趋利避害的本能，会暂时放下先前的仇恨、愤怒和对抗，在法官的调解之下逐步走向妥协甚至合作。至此，刑事附带民事调解中当事人双方的紧张关系在特定的前提下有了重构的可能，至于调解成败的结果还要看后面的两种关系如何发挥作用才能揭晓。

　　（三）“花钱买刑论”不利于缓解二者的紧张关系

　　在讨论下文两种关系之前，有必要对理论上长期存在的“花钱买刑论”之观点进行剖析和扬弃，以解决通过利益交换达成的调解是否“有违正义”的问题。不可否认，经过调解的案件从外观结果上看都表现出“赔钱——减刑”的简单路径模式，在传统刑罚观念的影响下，一旦生命或刑罚与金钱之间产生了某种直接的联系，就会被看作是一种不可接受的离经叛道行为。[9]这种金钱可以与刑罚、生命等重大价值进行交换的错觉，在经过媒体和舆论的炒作发酵之后会被无限的放大，随后民众的“集体无意识”和失去理性的盲从便会严重挑战刑事附带民事调解的正当性，这对缓解被告人与被害人阵营的紧张关系来说无疑是雪上加霜。

　　之所以会在社会中普遍存在对“花钱买刑”的顾虑，是有其深刻的社会原因的。笔者认为，浅层次的原因是传统理论的“执拗”。按照传统的刑法观念，刑罚系以国家的名义对个人发动的一场严厉的制裁行动，通过赔偿活动减轻刑罚的力度有违法律的严肃性。然而，这种不痛不痒的教科书式的批判明显带有形而上学的意味。往更深层次探究可以发现，这种“花钱买刑”的担忧其实是全社会对“赢者通吃”现象的一种焦虑和反映在司法领域的对公权力的不信任。由于经济社会短时间内的飞速发展，既得利益者在对社会资源的把控上占有绝对的优势，而文化水平和道德情操并未同时跟进的一些暴富者却频频践踏社会公正的底线，这使得本就脆弱阶层分化状态彻底沦落为弱者丧失安全感的恐慌心理。加之权力寻租在任何时期的各个领域均难以根除，更加剧了公众对金钱和刑罚之间微妙关系的猜忌。

　　诚然，我们可以对“花钱买刑”论者抱以理解和同情，但这并不能成为刑事附带民事调解制度因噎废食的理由。上述担忧总的来说无非是出于对社会公平正义的本能关切，而将抽象的社会公平进一步转化为案件个体的“体感公平”还需要相当长的一段距离。如果坚持认为杜绝经济赔偿与刑罚之间的关系并对被告人处以严厉制裁是体现对全社会的公平正义的话，那么被害人及其亲属的个体正义又有谁出面来持续的予以保障呢？将作为家庭唯一生活支柱的过失犯罪被告人投入监狱使其家庭陷入困境又对全社会有什么益处呢？轰轰烈烈地进行一场审判的难度要远低于调解工作所付出的心血，若仅因“花钱买刑”论者的质疑，“公事公办”地将程序走完，无视被害人和被告人的具体情况是不负责任的行为表现，更是对裁判这一神圣职业的亵渎。

　　其实，“花钱买刑”论者更多的是奉行了一种所谓的“看客正义”，将自己对社会的抽象认知强加给具体案件的当事人和裁判者，岂不知“长太息以掩涕兮，哀民生之多艰”，遭遇不幸的被害人真正要面对的是今后的生活，而非口惠而实不至的“法律白条”，须知在附带民事调解中，“死”与“伤”的不同结局分别指向不同的意义：被害人死亡的情况下调解工作者仅仅需要面对亲属的悲伤，而在被害人严重致残时调解者所需考虑的问题则更加沉重。[10]换句话说，现实的公平正义在刑事附带民事调解的语境下更多地表现为被告人与被害人各取所需、各得其所。况且随着理论和实践的发展，单纯以金钱作为谈判条件的调解方式也会逐渐改变，诸如一些封存机动车、暂扣驾驶执照、公益劳动、劳动补偿、强制培训等替代措施正在试行之中，[11]“花钱买刑论”在刑事附带民事调解中会逐渐变成一个伪命题。

　　二、当事人及其家庭与其所选派的调解代表之间的特殊关系是刑事附带民事调解的关键环节

　　与民商事案件原、被告之间的关系相比，刑事案件的被告人与被害人之间紧张关系的激烈程度更深、更强。在没有经过多轮“背对背”磋商的努力之前，将二者集中在同一时空范围之内进行“面对面”调解的可能性几乎不存在。实践中常见的现象是双方非理性的对抗甚至剑拔弩张的群体性聚集，如果不将这种对立情绪通过巧妙的方法予以规避，刑事附带民事调解将会无从着手。调解代表的出现为缓解这一紧张关系提供了有利契机，利用好双方选派的调解代表这枚“棋子”，可谓是乐于主持刑事附带民事调解的刑事法官之必修课。

　　（一）调解代表选派的规律性及其正面作用

　　在调解代表的选派问题上，被告人通常倾向于由其刑事辩护人同时担任附带民事诉讼的委托代理人。这样既便于当事人与辩护人之间对全案进行沟通，也有利于节省被告人家庭的经济负担。被告人一方之所以多采用职业律师作为调解代表，一个重要的原因是律师以外的其他公民大多不具备同时掌握刑事辩护方法和民事调解技巧的能力。故被告人一方选择调解代表的一般规律是由其刑事辩护人兼任民事调解代理人。当然，调解代表完全可以不限于一人，有些家庭出于对被告人的急切关心，会另外选派一名亲属配合律师的调解工作，这在实践中也是被允许甚至提倡的。[12]

　　被害人方面在选派调解代表的规律性上则稍有减弱，案件所涉及的罪名、刑法规定的量刑幅度、被害人家庭经济情况以及其自身认知能力等因素都会影响调解代表的选派。例如，经济条件较差的被害人家庭一般不会选择由律师代为调解，而是由家族中声望较高或者社会阅历等各方面综合能力较强的亲属代为处理调解事项，也有的是由被害人配偶、父母或子女等近亲属直接出面调解。但是在涉及死刑、重刑的案件中，被害人也会尽量聘请专业律师担任调解代表。这些看似分散而杂乱无章的规律对于法官洞察当事人的思想动态和调解前期的动员工作是大有裨益的。

　　无论是律师还是其他调解代表，其对附带民事调解的关键作用是显而易见的。首先，调解代表在被告人与被害人之间竖起了一条“隔离带”。由于犯罪行为的严重侵害性，当事人之间或从陌路变为仇敌，或因爱而生恨，都无法直面对方，调解代表的出现互给双方一个台阶下，促使附带民事调解得以启动。其次，调解代表的出现帮助当事人与法官进行意见交换，客观上起到了“司法翻译”的作用。调解代表可以使用当事人熟悉的语言习惯进行叙事方式的转化，从而缓解并打消当事人对法官的疑虑和陌生感，最终选择相信司法调解的结果将有利于其自身。再次，调解代表还可以充当赔偿者的角色。由于调解代表往往是当事人及其家庭极为信任的人员，其社会地位和经济能力通常会显著高于当事人自身，在其他条件具备的情况下，或主观上心甘情愿，或客观上勉为其难，不时会出现调解代表“自掏腰包”为被告人犯罪行为“埋单”的案例，[13]如果法官善于挖掘和运用这一规律，会使刑事附带民事调解产生事半功倍的效果。值得一提的是，职业律师作为调解代表未必胜过当事人所推荐的近亲属。律师大多受过专业的法律训练，其思维方式和行为模式难免受到规则的约束而略显保守，而非律师调解代表熟知当地的风俗习惯或是深谙人情世故之道，其以“法律外行”的身份参加调解往往会收到奇效，因为其比法官更容易获得当事人的信任。综上所述，调解代表的选派对于刑事附带民事调解而言尤为重要，发现和总结调解代表选派的规律无疑将有助于调解工作的开展。

　　（二）调解代表选派的偶然性及其负面作用

　　刑事附带民事调解毕竟是一项“费力不讨好”的苦差事，即使法官表现出意在推动调解的倾向，当事人及其调解代表仍要耗费相当程度的时间、金钱、精力等成本。在快节奏的现代生活面前，调解代表愿意放下本职工作，劳神于他人之事，必定是基于某种动机，而这种动机直接影响到调解代表对被告人或被害人的忠实程度：调解代表真心实意的参与到调解中来，与其贪图回报或是应付公事而参与进来的调解效果完全不同。由于当事人及其家庭选择何人代为调解完全属于其意思自治的范畴，居于中立地位的调解法官不可过多干涉，因此调解代表的选派就具有了较强的偶然性。

　　从刑事被告人方面来看，多数案件的被告人在判决确定之前处于被羁押的状态，非律师调解代表是无法直接与被告人取得联系并进行沟通的，这无疑会增加法官会见被告人的次数，降低诉讼效率。即使选派律师为调解代表，也会因律师的个人好恶而呈现出对调解不同的态度，在所获得的回报相等的情况下，律师显然没有必要对耗时费力的调解情有独钟。当然，如果被告人选择的律师并非以经济效益为唯一目的，忠实地履行代理职责，也会不遗余力的促成调解，反之，若“所托非人”，定会对调解产生负面影响。

　　从被害人的角度看，其在刑事附带民事调解过程中大致呈现出“得理不饶人”和“相对弱势”的两种情况。在前一种情形下，调解代表如果推波助澜的制造分歧会加深调解双方的对立情绪，使调解陷入被动。而后一种情形下，调解代表往往基于其优势地位代替被害人“做主”，尤其是在被害人对赔偿数额等关键问题意欲妥协之时强行干涉被害人的自主选择权，势必会阻碍调解的进程。

　　另外，在多被告人或者多被害人的案件中，利益主体的多元化增加了调解代表选派的偶然性，处理多方调解代表相互之间的关系要比处理单被告人和单被害人“一对一”的关系复杂的多，他们之间能否和谐共处对调解成败有着重要的影响。正所谓“成也萧何败也萧何”，如果多名调解代表之中有人故意从中作梗，对整个调解工作的打击也是毁灭性的。

　　三、以刑罚权为代表的国家意志与私权自主处分之间的共赢关系是刑事附带民事调解的价值追求

　　如前文所述，刑事附带民事调解中被告人阵营与被害人阵营的紧张关系是基础性和浅表性的，没有二者的矛盾对立，该制度也就失去了存在的前提。但刑事附带民事调解制度创立的目的并不仅仅是要终结这种对立的状态，制度本身的运行必须动用一定的国家机器和公共资源，在作为公权力相对人的个体利益之外，国家必然还有对整个社会秩序行使统治管理职能的体现以及公权力机构优化自身效能的考量。一项调解制度如果符合特定时空条件下主流价值观的理念且有利于国家、社会和公民个人，那么该制度必将具有极强的生命力和现实意义。

　　（一）刑事附带民事调解与抽象的国家施政意图相契合

　　刑罚只是社会治理的一种方式，它并不仅仅是一个法律问题，刑罚轻重的选择与一个国家的政治理念密切相关。[14]作为一个有着几千年历史的古国，传统文化的强大惯性深刻地影响着执政者的决策头脑，“德刑并用”“贵和持中”的哲学世界观始终是治国理政的一种价值追求，最为突出地反映在司法领域中的就是宽严相济的刑事政策。《最高人民法院关于落实宽严相济的刑事政策若干意见》明确要求尽可能的把握一切有利于附带民事调解结案的积极因素，多做促进当事人和解的辨法析理工作，努力做到案结事了。就连国外的一些学者也赞同引入刑事调解的理由之一在于一国法律文化的支持。[15]

　　通过已有的研究表明，宽严相济的刑事政策并不是舶来品，而是在长期的历史发展演变中形成了深厚本土气质的一种思维定式。而且宽严相济并不是孤立的刑事政策，它需要制度的创立和配套机制的保障才能充分发挥作用。[16]现行的刑事附带民事调解制度恰好是这一理念的生动体现。笔者之所以认为现行刑事附带民事调解制度具有合理性和生命力，是因为它既正确回应了犯罪行为应当如何处理，又对刑事政策做出了超越法律规范本身的考察，热衷于运用该制度的法官清醒地认识到除了单纯的刑事法律适用问题之外，司法还必须面对社会公共政策的需求。因此，所谓国家意志与公民利益的共赢关系首先是国家以和蔼的姿态宽容其公民对社会有机体的破坏，同时给予其以自力救济的机会，提高对被害人安抚的经济性和实效性。从某种意义上讲，被告人与被害人在调解过程中各自所做出的让步和牺牲也是对国家刑罚权肯于变通执行的一种回馈。

　　毫无疑问，刑事附带民事调解可以从司法的角度同时满足国家意志对刑罚权的排他拥有和国家对其所希冀的和谐秩序的内在要求。国家始终作为刑事附带民事调解法律关系主体的一方在调解过程中寻求着其所要达到的目的。

　　（二）刑事附带民事调解有利于司法制度的良性运转

　　判决的方式固然是解决纠纷的主要途径，但判决的僵硬性有时无法达到司法机关长期以来所坚持的法律效果与社会效果相统一的标准。如果人民法院在刑事附带民事案件中不掺杂主观能动性地全部按照“先刑后民”的模式运作，从表面上看会提高一定的诉讼效率。很显然，不做调解工作的案件无须考虑审理期限的延长、调解方案的制定，也无需耗费口舌进行多方协调和沟通，既可以少打若干电话、也可以少安排几次提审等等。但是当案件被推出法院大门之后，任凭法官考虑再多的从轻处罚情节，被告人也会毫不领情的对判决提出不满，被害人怀揣纸面上的赔偿数字望眼欲穿而无可奈何，随之而来的上诉程序和信访稳控压力依然要付出高昂的代价。因此，无论是算“政治账”还是算“经济账”，在审判程序中更多、更好的发挥刑事附带民事调解制度吸纳负面情绪的“海绵”功能比贪图一时之利“短平快”的囫囵判决要来的划算。

　　在理论上，刑事二审程序虽然规定了全面审查原则，但是囿于办案力量相对不足、二审开庭率低、径行修改事实无法保障上诉权等原因，二审程序在案件事实的把关方面相较于法律适用的审查存在天然的短板。正因为如此，尽量在一审程序中通过刑事附带民事调解分流大量的矛盾纠纷，对于缓解刑事二审法院的压力，理顺上下级法院之间的关系，促进司法机关整体上良性运转是有积极作用的。不可否认的是，一审法院所作的大量调解工作并不会因调解的复杂性和偶然性而前功尽弃，即使在一审程序中未能调解成功，法官在一审时凝结的劳动量也会在上诉审程序的调解中体现出其应有的价值。由于被告人和被害人并不熟悉实体法律的后果和诉讼程序的意义，总会有一些“不见棺材不落泪”的当事人对自己的判断结果抱有侥幸心理。只有当判决收监的文书摆在眼前或者“司法白条”到手之时才如梦初醒，纷纷选择上诉途径做最后的努力。此时，二审的刑事附带民事调解会在一审调解的基础上继续进行，往往一审只差“临门一脚”的调解，在二审程序中都可以水到渠成的调解成功。经过长期的经验总结，不少地方的法院规定二审调解成功而改判的刑事案件不计入一审法官的业绩考核之中，这无疑推动了司法制度的良性发展。

　　（三）刑事附带民事调解是当事人争取“最大优惠”的正当途径

　　除国家和司法机关之外，在刑事附带民事调解的过程中，被告人与被害人及亲属都有觅得实现自身利益最大化的机会。随着法律思想的不断发展和进步，那种以主要侵犯社会整体利益为导向的犯罪认识论正在被以被害人利益为导向的犯罪侵害观所冲击，人们更加愿意关注刑罚权如何对被害人权益及其原有的安宁生存状态进行弥补。[17]特别是进入21世纪以来，理论界和司法实务界普遍引入并乐于接受国外关于恢复性司法的理念，不少地方的司法机关还不同程度地进行了创新试点。[18]诚然，笔者并不是想冒昧的将刑事附带民事调解归为恢复性司法的范畴之一，但至少可以说其与恢复性司法的部分价值理念是具有同向性的。

　　被害人遭受犯罪行为侵害的程度各异，其所能获得的弥补自然也就不同。在被害人死亡的情况下，仅存在其亲属获得何种赔偿的问题。如果排除情感因素的干扰，从理性的角度来看，刑事附带民事调解可以为被害人及其亲属争取最大的实惠，这种实惠最常见的表现形式就是获得经济补偿，但这种利益终究是以一定的让步为条件的。实践中法官通常会将被害人一方出具的“谅解书”作为对被告人从轻或者减轻处罚甚至适用缓刑、免于刑事处罚的重要依据。被害人可以在现实利益的刺激和“报仇雪恨”的快感之间享有完全的自主选择权，这也不失为对被害人利益的一种全方位的保障。

　　在刑事附带民事调解中，被告人所追求的直接或者全部利益就是对其刑罚量的减少。在现行法律制度的框架下，对被告人在刑罚上从宽处理的前提是其真诚悔罪，失去了这一前提，调解的伦理基础和正当性就不复存在了。有的观点认为，恢复性司法其实是一种超越正义的宽恕，[19]这一观点在刑事附带民事调解的视域之下同样具有借鉴意义。难道国家刑罚权对被告人网开一面仅仅是功利地换取对被害人的经济利益吗？其实这种宽恕也是对被害人自身精神上的解脱。正是在制度背后的法理的支撑作用下，才有了被告人追逐自身利益空间。尤其是对于处在被羁押状态的被告人而言，其以金钱或者名誉的丧失换回的是与自由之间更近的距离，可以说是通过正当的途径和国家、被害人做了一笔“不亏本的生意”。

　　结语

　　刑事附带民事调解在刑事诉讼法的理论上似乎是一个略显陈旧且边缘性的话题，但它却在相当长的一段时间里深刻地影响着我国的司法实践。通过以上的分析可以看出，无论是作为抽象的国家还是具体的司法机关，抑或是当事人及其家庭都会或多或少地在刑事附带民事调解制度中觅得先机，通过妥协实现自身利益，这也是该制度在众多指责诟病声中仍具有较强生命力的原因。随着理论和实践的不断发展，刑事附带民事调解制度一定会在不久的将来找到其应有的归宿和公正的对待。

　　注释及参考文献

　　[1]参见庞君淼：“刑事附带民事诉讼制度存在价值质疑”，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。

　　[2]陈瑞华教授将刑事附带民事诉讼的模式总结概括为“先刑后民”“刑民分离”和“先民后刑”三种模式。参见陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三种模式”，载《法学研究》2009年第1期。

　　[3]关于刑事附带民事调解和普通民事调解之间的区别已经早有较为详细的论述。参见旷凌云：“轻刑化背景下刑事附带民事诉讼调解制度之完善”，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2011年第3期。

　　[4]刑事附带民事程序中关于精神损害赔偿请求的问题学者已早有论述。参见刘广三：“从精神损害赔偿看附带民事诉讼”，载《法治研究》2010年第7期。

　　[5]其实关于被告人和被害人在附带民事调解中的心理学问题已经有过总结和论述。参见任高潮、高伟：“刑事附带民事调解中的心理学问题及对策方法研究——以法官、当事人的心理的心理分析为视角”，载《法律适用》2013年第3期，第100页。

　　[6]在介绍该规定的理解与适用时，起草者认为刑事诉讼法明确规定了只能对犯罪行为造成的物质损失提起附带民事诉讼，而且从理论上讲，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确认被告人的行为构成犯罪，判处一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰。参见：最高人民法院刑事审判第一庭：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，人民出版社2010年版下册，第1515-1517页。

　　[7]关于司法解释如此规定的详细理由并不是本文讨论的主要对象，不再赘述。具体参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第177-178页。

　　[8]被告人本人无赔偿能力的情况下，一般由其亲属代为赔偿。为了避免后续的争议甚至引发信访问题，法院主持下的这种调解一般会由被告人亲属将赔偿款一次性备齐交至法院账户，待判决生效后由被害人一方到法院领取。“分期付款”情形只能是特殊情况下的例外。

　　[9]宋瑞平、张秀峰：“刑事附带民事诉讼高调解率的实证研究——基于赔偿从宽角度的分析”，载《福建警察学院学报》2011年第4期，第46页。

　　[10]在笔者参与审理的案件中，有的被害人可谓家徒四壁，而命运却让她在一起交通肇事案件中高位截瘫，其后半生将面临怎样的困难可想而知，置身现场的那种视觉冲击使人没有任何理由再坚持那种所谓的抽象正义。

　　[11]陈卫东、程晓璐：“当事人和解的公诉案件诉讼程序配套规定之评析与建议”，载《中国刑事法杂志》2013年第7期，第6页。

　　[12]钱怀瑜：“关于刑事附带民事调解若干问题的思考”载《甘肃社会科学》2009年第5期，第145页。

　　[13]在笔者参与调解的案件中，不乏有被告人的旁系亲属甚至远亲代为支付赔偿款的情形，与被告人父母的赔偿相比，这种并非“天经地义”的举动更容易博得被害人一方的同情和谅解。

　　[14]陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。

　　[15][西]S.维拉尔，郭烁译，“刑事调解：让被害人可见的工具，刑事司法公正的有机组成”，载《求是学刊》2018年第3期，第11页。

　　[16]黄春燕：“宽严相济刑事政策古今考辨”，载《南京社会科学》2018年第2期。

　　[17]张祥宇:“论刑事纠纷解决过程中的恢复性司法制度”，载《江西警察学院学报》2016年第5期。

　　[18]参见王平：“恢复性司法在中国的发展”，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期。

　　[19]金果：“超越正义的宽恕：反思规范之下审判阶段的恢复性司法”，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第84页。