审判实践中如何识别行政协议

行政协议是现代行政管理活动的新方式，通过行政机关与公民、法人或者其他组织协商签订的协议，在行使行政管理职权、履行行政管理职责的过程中实现国家利益和社会公共利益。行政协议是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代社会服务行政、给付行政的发展理念的具体体现。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》从法律上确认了行政协议，将其纳入行政诉讼的受案范围。其后实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》对行政协议这一概念进行了抽象性的描述，将政府特许经营协议及土地、房屋等征收征用补偿协议正式明确为行政协议，并特别增加了行政协议受案范围的兜底条款。2019年11月27日公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》则进一步明确了行政协议的定义。

虽然目前行政协议的定义及受案范围等似乎都已有明确的法律规定，但审判实践中行政协议法律规范体系仍然存在很多让人困惑的问题。如行政协议的本质到底是什么？究竟应如何识别行政协议？本文拟从行政协议的概念入手，进一步明确行政协议的构成要件，为在审判实践中识别行政协议提供参考意见。

一、行政协议的概念

行政协议，在国际范围内又称行政合同或行政契约。第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府不再单纯充当“守夜人”角色，公权力更多介入经济社会发展。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业签订合同，向企业提供一定的援助，由企业承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，是对传统的执行计划方式的一大改进。此外，在科研方面、教育方面及其他事项中，政府也往往和企业签订合同，规定企业应当完成的任务。合同方式在法国等欧洲国家行政领域得到越来越广泛的应用。

2004年，国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》首次提出“行政合同”这一概念，将行政合同作为改革行政管理方式的成果之一加以肯定。在行政诉讼法修改过程中，主张将行政合同纳入行政诉讼受案范围的呼声很高。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》最终得以将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纳入行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。这是我国首次在法律层面对行政协议概念的界定。行政协议的核心特征体现在以下几个方面：一是主体上系行政机关与私人之间的行为；二是客体上属于行政法领域；三是外形上系由行政机关与公民、法人或者其他组织协商一致所签订的合同；四是法律效果上系创设、变更或消灭某种权利和义务。

二、行政协议的构成要素

从《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定的内容看，行政协议应当包含以下四个方面的要素，只有满足这四个方面的要素，才属于行政协议。

一是主体要素。这是行政协议在签订主体方面应当满足的条件。即行政协议是“行政机关与公民、法人或者其他组织”之间订立的协议。行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。需注意的是，行政机关签订的协议并一定都是行政协议，如行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议不属于行政协议。

二是目的要素。行政协议订立的目的或者目标应当是“为了实现行政管理或者公共服务目标”，是实现公法上的目的，而非满足和实现行政机关自身的利益。如行政机关为自身办公需要签订的采购、建设工程施工等协议，则属于平等主体之间签订的民事合同，不属于行政协议。

三是意思要素。即行政机关与公民、法人或者其他组织之间“协商订立”。行政协议也是一种合同，需要合同各方当事人通过磋商、相互要价，意思表示一致后达成。应当体现自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。需要注意的是，与民事合同中各方当事人地位平等不同，行政协议中，行政机关与协议相对方的地位实质并不平等，主要体现在行政机关在行政协议的履行过程中享有行政优益权，这也是由行政协议的公法目的决定的。

四是内容要素。行政协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。如何判断协议内容具有行政法上的权利义务内容，实务中有观点提出可以从三个方面进行判断，即是否行使行政职权，是否为实现行政管理目标或者公共利益，在协议中或者法律上是否规定了行政机关的优益权。

三、识别行政协议的标准

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定了行政协议的范围为：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；其他行政协议。该条规定了行政协议的五种类型及兜底条款，由于兜底条款的存在，如何在五种行政协议类型之外正确界定行政协议的范畴，一直以来争议较大。笔者认为，行政协议的识别标准应当是全面的，既要区分行政协议和民事合同，又要区分行政协议和一般的行政行为。可以行政协议的构成要素为基础，构建在审判实务中识别行政协议的“421识别方法”，即四个要素，两个标准，一个辅助。

1、四个要素。

四个要素即构成行政协议的主体要素、目的要素、意思要素、内容要素。只有满足这四个要素，才属于行政协议。最高人民法院发布的行政协议参考案例：大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案亦确定了以主体要素、目的要素、意思要素、内容要素四个要素界定行政协议的观点。关于四个要素的具体内容前文已经论述，在此不再予以赘述。

2、两个标准。

两个标准即形式标准和实质标准。形式标准也就是主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有公共行政管理职权的机关、组织及其工作人员，但又不仅包括这一主体。也就是它发生在具有公共行政管理职权的机关、组织及其工作人员与公共行政管理职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。这一标准至少排除了以下两种协议：（1）行政机关与其所属机构、人员之间签订的内部管理协议；（2）行政机关之间就公权力的行使、行政事务的处理而签订的协议。

实质标准也就是内容标准，即行政协议的标的。行政协议的主要内容是行政法上的权利义务。这一标准排除了行政机关基于自身权利义务而签订的协议。在对行政协议进行定义时，行政协议司法解释的起草者借鉴了《德国行政程序法》的相关规定和德国、法国等国学者的研究理论。《德国行政程序法》第五十四条规定：“公法领域的法律关系可通过合同确立、变更或撤销（公法合同），但法律规定不准许时除外。对利害关系人本应作出行政行为的，行政机关亦可与之签订公法合同以代替行政行为。”德国学者毛雷尔认为，行政合同是指“以行政法律关系为客体，设立、变更或消灭行政法权利义务关系的合同”。行政法上的权利义务本质要素是行政机关是否行使行政职权、履行行政职责。只要符合这一要素，所涉协议即为行政协议。黄石市明灯食品厂诉大冶市人民政府、大冶市金山店镇人民政府《委托协议》一案，最高院认为协议的属性应由协议本身客观判断，协议当事人的主观意思不能作为判断标准。《委托协议》中大冶市人民政府、大冶市金山店镇人民政府的义务是：“征地及征地手续的办理”，“土地权属登记、发证”，“搬迁”及“与被搬迁者签订相关补偿协议”，“组织地表设施及附属物拆除”，“搬迁新址选择、规划设计、迁建组织工作”等均属于行政职权范畴；协议的目的——“治理重大地质灾害”，“实现安全生产”显然具有公共利益性质。因此涉案《委托协议》应属行政协议而非民事合同。

3、一个辅助。

一个辅助即在协议中是否约定或法律上规定了行政机关的优益权。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般的结合在一起。行政协议既有行政性也有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于一般民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。要区分行政协议和一般民事合同，就必须强调行政协议的行政性。行政协议是行政机关为了实现行政管理和公共服务目的的实现而签订的协议，因此，在行政协议中，行政机关为了实现行政管理和公共服务目标享有一定的优势地位，这就是行政优益权的由来。通常而言，行政优益权主要由三部分内容：一是对行政协议履行的指导和监督；二是行政机关有权在行政相对人拒绝履行行政协议，或者不按照协议履行时直接强制执行；三是行政机关在符合法定条件的情况下，有权决定解除或者变更行政协议。前两者主要保证行政协议的履行，而后者是对行政协议的改变，涉及行政协议权利义务的改变，即出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形时，行政机关有权单方变更、解除行政协议。此为行政协议主要的调适机制。

必须明确的是，行政优益权不是行政机关优益，而是行政机关基于公共利益的优益。行政优益权的行使必须防止权力异化为行政命令，防止打着公共利益的幌子滥用权力。最高人民法院发布的行政协议参考案例：寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府解除特许经营协议案，即明确了行政机关的行政优益权。该案中，昆仑燃气公司与寿光市政府签订燃气特许经营许可协议后，因长期无法完工，致使授权区域内居民供气目的无法实现，损害了社会公共利益，符合协议解除的法定条件，行政机关可以单方解除协议并收回特许经营权。但行政机关行使行政优益权的过程中应遵循法定程序，给相对方造成损失的，应当依法补偿。

四、结语

行政协议在性质上属于替代具体行政行为，是现代行政体制下行政机关行使行政职权的一种方式，其与具体行政行为应当处于并列地位。目前，行政协议纠纷仍适用围绕具体行政行为构建的传统行政诉讼制度，针对此类案件的跨越公法与私法的界限、整合传统行政与民事案件的新理念与新制度仍需进一步探索。针对行政协议的识别问题，虽然法律规定了行政协议的识别要素，但仍不能完成对行政协议的准确识别，行政协议的判断标准需要在实务中不断总结，并结合对行政协议本质的把握，将四个要素、两个标准、行政优益权等作为识别行政协议的必要条件。同时，行政审判部门与民事审判部门应强化沟通协调，进一步明确识别行政协议和民事合同的标准。此外，在行政协议识别问题仍相当模糊的当下，对行政协议的类型化研究具有重要意义。