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对犯罪中“明知”的理解与认定——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

来源:   发布时间: 2023年04月27日

  我国在刑法修正案(九)中增加了帮助信息网络犯罪活动罪,帮助者对正犯所从事的行为在主观上是否“明知”成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。在某种程度上,帮助犯的社会危害性超越正犯,在主观“明知”的推定上寻求规范的概念可以有效遏制帮助信息网络犯罪活动。帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应当包括“知道”和“应知”,可以将“应知”分为四种类型进行审查认定,能够查清行为人主观上的“明知”,便于在司法实践中正确运用这一罪名。

   本文提出了审查认定帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的四种类型:第一类,有符合2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之七款规定的,直接认定为“应知”;第二类,明确相关责任者有机会查明相关法律法规的,认定为“应知”;第三类,明确行为人具有一定了解相关法律义务的,认定为“应知”;第四类,明确行为人有其他相关不作为行为的,认定为“应知”。经过第一类审查后未有适合的,可从第二类开始展开审查。

一、“明知”的含义及在犯罪中的地位

(一)刑法中“明知”的含义

刑法第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。这里的“明知”是故意犯罪的认识因素,“希望或者放任”是故意的意志因素,任何犯罪的故意应同时存在认识因素和意志因素,二者是一种法定的统一关系,意志因素以认识因素为前提,因此“明知”是判断故意犯罪的起点。然而,刑法条文对“明知”的使用比较混乱,导致“明知”的含义不统一,理论界对“明知”的认识存在重大分歧,所以明确“明知”的含义是规范立法表述,完善司法实践的必要前提。

首先,从文义上理解看,“明知”一词应解释为“明明知道”。“明明”作为副词,用来修饰知道,是“显然如此,确实,清楚”的意思,而“知道”的意思是“对于事实或道理有认识”,所以从词义上“明知”就是表示行为人“显然、确实有认识”的状态。

其次,从刑事立法演化来看。我国最早在秦朝《尚书蔡传》中就规定了故意犯罪与过失犯罪:“故者,知之而故犯也。过者,不识而误犯。”此处故意犯罪定义为“知”与“故犯”的结合,与现行刑法关于故意的规定是相统一的,“知”对应着“明知”。后在西晋时期,张斐在《晋书刑法志》中提出了“知而犯之谓之故,意以为然谓之失”,点明了故意犯罪需要“知”与“犯”两者兼备,即对应着现在成立故意同时需要认识因素与意志因素,伴随着这一解读,催生出了词语“明知故犯”,并逐渐成为故意的代名词。在1928年制定的《中华民国刑法》中,首次使用“明知”一词:“明知并有意使其发生者,为故意。预见其发生,而其发生并不违背犯人本意者,以故意论。”规定在前者直接故意中使用了“明知”,在后者间接故意中的使用了“预见”,“明知”体现了直接故意的罪过形式。1979年我国刑法规定了“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”由此“明知”作为故意的认识因素被规定了下来。由刑事立法的进程可知,“明知”来源于“知”的本意,表示行为人“知道”的认识状态,是成立故意的要件。

当下,我国刑法学界对于“明知”的含义争论颇多,主要有以下观点:“确定性认识说”主张“明知”是清楚明确的知道,在法律含义上表现为行为人的确定性认识,不确定的认识不能视为“明知”。从行为人的认识状态来看,主观认识可以划分为知道、不知道和怀疑,怀疑是介于知道和不知道之间的不确定认识的状态,“明知”的含义只有“知道”,不包括“不知道”和“怀疑”。“可能性认识说”主张“明知”不要求确切地、确实地知道对象的属性,只要有认识的可能性即可。所谓“明知”实际上是一种预测、预见,只要预见到自己的行为会发生危害社会的结果即可。该观点认为可能知道是行为人内心一种盖然性认识、或然性认识或者概括性认识,在此基础上有学者尝试将“明知”进行分级,在确定知道和确定不知之间还存在着实知、或知、应知三个认识层级,实知是缺乏直接证据证明的行为人事实上的知道,或知是盖然性远远高于可能不知道的可能知道。折中说主张“明知”包含确定知道和可能知道,既维护确定认识的立场,也将偏向于确定程度的可能性认识纳入到“明知”的含义中。“知道或者应当知道说”认为“明知”的含义应遵循司法解释中对“明知”的规定,将其解释为“知道或者应当知道”。此处的“应当知道”并不是不同于“知道”的认识程度,而是证明“知道”的推定手段。

上述观点中,对“明知”含义的争论主要存在于“明知”的程度范围应如何界定,而明知的程度与程度的明知经常被混淆混用,关于这两者的辨析有学者提出认识在两种意义上存在程度的问题:其一,站在完全主观的立场,认识中存在对构成要件事实出现的几率的判断达到多大程度,才成立故意的问题;其二,站在主观认识与客观事实相对照的立场,认识存在多大程度上符合客观发生的事实才成立故意的问题,前者是程度的明知,后者是明知的程度。我国刑法对于程度的明知以“明知会发生”和“明知可能发生”来进行描述,是判断成立直接故意还是间接故意的要素,程度的明知影响着行为人的意志,有助于确定故意的类型。而明知的程度才是明知含义需要探讨的主要内容,关于明知的程度的争论在于界定行为人关于事实和结果的认识达到了何种程度才能成立“明知”,从而判断行为人是否具有犯罪故意。在此基础上,“确定性认识说”严守了“明知”一词的本义,但对司法证明造成了无法解决的难题。当行为人对认识对象是“确定的知道”时,无论是刑事立法还是司法解释都规定这种情况下的行为人是“明知”,所以“确定的知道”被纳入“明知”含义中并无争议,虽然“确定的知道”符合“明知”的词义,但是仅以“确定的知道”作为判断“明知”的标准,对司法实践中“明知”的证明提出了过于严苛的要求,在行为人否认自己“明知”的前提下,司法机关难以证明行为人的认识是确定清楚的,因此过于坚守“确定的知道”将不利于打击犯罪。“可能性认识说”对行为人的认识程度降低了要求,一方面行为人对对象的真实属性可能只是概括的知道,没有达到确定清楚的程度,但这并不阻却故意的判断。另一方面在司法实践中只要能证明行为人认识的可能即可认定“明知”,这为司法机关减轻了证明责任,防止了放纵犯罪分子。然而“可能性认识说”也有脱离行为人真实认识,违反罪刑法定的风险,“可能知道”指介于“知道”与“不知道”之间的中性状态,当行为人存在较低的认识程度时,对于对象的真实属性难有较全面准确的认识,往往对结果的发生持过失的心理状态,此时无疑应否定行为人的“明知”。因此在认识程度上“可能知道”和“可能不知道”各占50%的状态并不能说明行为人存在“明知”,只有根据具体的客观情况,行为人接近于知道达到高度盖然的认识程度时,才可以判断出行为人是“明知”,而强调可能知道的盖然性远高于可能不知道或者将认识程度进行分级的观点都无法回避。

“折中说”将“确定的知道”和“可能知道”两者完全纳入“明知”的含义中会不当的扩大“明知”的边界。“知道或者应当知道说”中,“知道”毫无疑问指行为人确定的认识,“应当知道”指从证明的角度推定行为人知道。因为“明知”属于行为人的内心活动,无法被准确完全的证明,而结合具体的客观情况,将无限接近“知道”的状态作为认定“明知”的手段,这旨在解决司法证明的困境,并将“明知”的含义限定在了行为人对对象的基本属性有认识的范围内。在功能性上,“应当知道”为无法被严格证明的“确定性认识”提供了理论进路,引入推定的知道作为认定“明知”的手段是“明知”这一证明难题的解决之道。在内容上,在“应当知道”这一用语中,人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态。这种认识状态在程度上极度接近于确定的知道,是一种高度盖然的“知道”,可以依据其他的证据事实被推定出来。

综上所述,“明知”的含义是“知道或者应当知道”,是指行为人清楚确定的知道或者是可以被推定出来的知道。一方面强调“明知”理论上应被限定在行为人确定的认识的程度内,另一方面在行为人的主观认识状态处于边缘和模糊认识区间的情况下,只有符合“应当知道”标准的认识状态,才能被认定为“明知”。

(二)明知在犯罪中的地位

犯罪是主客观相结合的产物,犯罪故意是犯罪构成的主观方面要件,刑法理论一般认为犯罪故意包括认识因素和意志因素,两者是构成犯罪故意的基本组成,根据刑法第14条规定,“明知”是犯罪故意的认识因素。

“明知”的理解都是在犯罪故意的范畴内开展,欲探究“明知”在罪过中的地位,首先要正确的理解犯罪故意。“其知而犯谓之故意”,故意是指人类在对客观认识的基础上,意图将理想客体变为现实的心理过程。“明知”是成立故意所必不可少的认识因素,是成立犯罪故意的逻辑起点。

在犯罪故意中,认识因素和意志因素是有机统一、相互作用、彼此联系的。两者在成立犯罪故意上必不可少,但对于成立犯罪故意的意义与作用并非是等量齐观的。“明知”作为犯罪故意的认识因素,是犯罪故意成立的前提与必要条件。首先,是否具有“明知”决定着是否存在意志。“心感则情动于中,而形于言,畅于四支,发于事业”。根据心理活动规律,只有在认识的基础上,行为人才能产生意志,支配自身为了满足目的开展实践活动。在刑法第14条对犯罪故意的规定中,也是把“明知”作为“希望、放任结果的发生”的前置条件。因此没有“明知”就无法有犯罪故意的成立。其次,“明知”危害结果发生的可能性大小制约着意志的强弱,影响着犯罪故意的种类,在故意犯罪中,当行为人认识到行为必然会导致危害结果的发生仍实施该行为时,行为人对于危害结果的产生只会持“希望追求”的意欲,这种被称为直接故意。当行为人“明知”行为可能会造成危害结果的发生时,行为人在意志上有“希望”和“放任”两种不同的程度。当行为人持“放任”的态度时,成立间接故意。

综上所述,“明知”在犯罪故意中占据着关键性的基础地位,没有“明知”就无法成立故意,“明知”的确定是判定故意的前提,是区分罪与非罪的关键,只有深入的研究“明知”才能正确把握犯罪故意的理论。

二、帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”

(一)对他人利用信息网络实施犯罪的明知

根据刑法第287条之二规定,帮助信息网络犯罪活动罪以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为要件,“他人利用信息网络实施犯罪”是“明知”的内容。

犯罪构成必须具备以下两个条件:一是发生了违法事实(违法性);二是能够就违法事实进行非难(有责性)。据此,犯罪的实体是违法与有责。但刑法实行罪刑法定原则,故只有符合构成要件的违法行为(不法),才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任,是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性,所以,不法是责任的前提。基于同样的理由,认定犯罪必须从不法到责任,而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是,应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言,认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决二人以上的客观归属问题,或者说,只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果(包括危险)的原因;只要认定共同犯罪的成立,就要将法益侵害结果客观归属于参与人,而不论参与人是否具有主观责任。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任,则需要个别的判断;但参与人是否具有责任以及具有何种责任,在共同犯罪中没有任何特殊性,或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以,共同犯罪的认定,应当以不法为重心。至于各参与人的责任,显然只能分别判断。概言之,只要正犯的行为符合构成要件并且违法,不管正犯是否具有责任,即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意,只要帮助行为与正犯的不法具有因果性,而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果,就可能认定帮助犯的成立。

因此,本罪对“犯罪”的明知一方面只要求行为人“明知”帮助对象的行为违法性要件即可,而且仅仅要求行为人对“犯罪”具有抽象的认识,不需要认识到具体的犯罪。

成立帮助信息网络犯罪活动罪,并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为,根据限制从属性说的原理,实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任,都不影响帮助犯的成立。既然如此,我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化,也没有承认帮助行为具有独立性。所以,在他人没有实施信息网络犯罪活动时,对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。

(二)对帮助行为的明知

1、对帮助行为内容的明知。“帮助行为”的明知主要包括两个方面:

一是行为人“明知”自己的行为具有法益侵害性。当行为人“明知”自己实施的标准行为对被帮助人实施犯罪具有加功作用时,就确认的知道自己的行为破坏了法律制度、扰乱了计算机信息网络管理秩序。

二是行为人“明知”自己的行为为他人的犯罪活动提供了帮助。根据刑法287条之二规定,为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为可以分为两种:一是为他人犯罪提供网络技术支持,二是为他人实施犯罪提供其他帮助。当行为人“明知”帮助对象实施犯罪活动,仍提供网络技术支持或其他帮助的,则行为人“明知”自己的行为是为他人犯罪的帮助行为。具体而言,技术支持帮助主要有互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等。其他帮助主要有支付结算、广告推广等,在信息网络高速发展的背景下,网络犯罪经常呈现出分工细化、利益捆绑等专业性特点,有人专门为网络犯罪活动的各个环节提供推广、支付、取钱、结算等专业帮助。

刑法287条之二规定的帮助行为都是生活中常见的业务行为。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输都是网络空间中常见的技术支持手段,是实现资源的全面共享和有机协作,使人们能够透明地使用资源的整体能力并按需获取信息的必要网络技术,广告推广、支付结算等非技术帮助也是推动经济发展、网络进步的必备手段。因此这些帮助行为属于中性业务行为,于是有观点认为帮助信息网络犯罪活动罪将此类行为入罪是中立帮助行为全面可罚的表现,扩大了刑法处罚范围,应予以批判。但该观点过于片面,当从主观上对中立帮助行为的可罚性进行评价时,最初的观点认为中立帮助者仅仅是未必的故意并不能成立帮助犯,只有行为人明确知道被帮助人的犯罪意图从而予以帮助才能成立帮助犯,而对于主观上认为只是可能实施犯罪行为的帮助行为不应处罚,后有观点认为作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思,即以实现意思的有无为必要。因此对于帮助的故意有两层含义,既要对正犯行为有清楚的认识,还要同时对于犯罪结果的实现有促进的意欲,单纯的对正犯的犯罪计划明确知道但是没有促进正犯实行的意思不成立帮助犯。因此对于帮助信息网络犯罪活动而言,当网络服务提供者对业务对象的犯罪活动没有认识时,即使提供了帮助行为也不构成犯罪,此时的中性业务行为不可罚。当网络服务提供者清楚的认识到帮助对象实施犯罪活动,且对该犯罪有具体的认识时,网络服务提供者成立了共同犯罪的“明知”。当网络服务提供者认识到其业务服务可能帮助犯罪活动,且可能认识的程度高度接近确定认识的程度,或者只认识到了存在犯罪活动并未认识到具体的犯罪内容的,网络服务提供者“明知”其行为是为他人利用信息网络实施犯罪的帮助行为,在行为人具有上述“明知”时,其业务行为已经失去了中立性,偏离了推动网络技术发展的轨道。由于网络空间的虚拟性,隐藏在虚拟身份之后的帮助者和实行行为人通过网络的资源和信息共享机制,只需要微弱的意思联络甚至不需要意思联络就能在客观上都参与到犯罪当中。如果任由网络服务商在“明知”服务对象实施犯罪活动的情况下,仍毫无顾忌的提供业务服务,将导致网络犯罪无限制的享受技术福利,产生数量的激增,这会对网络空间秩序造成巨大的破坏。

2、对帮助行为违法性的明知。违法性认识,是指对自己的行为违反刑法的认识,即认识到自己的行为是违法的。成立帮助信息网络犯罪活动罪,要求行为人对帮助行为的违法性是“明知”的。首先,由刑法287条之二规定可知,“明知他人利用信息网络实施犯罪”是帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,成立该罪需要行为人“明知”他人实施了符合犯罪客观方面行为要件的犯罪行为。“明知”犯罪行为的性质,需要行为人对帮助对象实施的行为违反了刑法的禁止规定有所认识,所以需要行为人“明知”帮助对象行为的违法性。其次,对帮助行为的“明知”要求行为人认识到帮助行为的社会意义是对被帮助者实施侵害法益的行为产生加功的作用。网络服务提供者认识到了他人实施的是有法益侵害性的犯罪行为,而自己又为该行为提供帮助,则行为人必然认识到了其帮助行为违反刑法禁止规范,即对帮助行为违法性“明知”。由于“他人利用信息网络实施犯罪”和“帮助行为”的是成立本罪要“明知”的内容,则帮助行为的违法性也是本罪“明知”的必要内容。如果行为人没有认识到帮助的对象实施的是犯罪行为,则不具有对帮助行为违法性的明知,故不成立本罪。要求“明知”帮助行为违法性提高了入罪门槛,是防止由帮助行为正犯化带来的打击范围过大的体现。

三、对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定

(一)“明知”包括“知道”和“应知”

在理论界,关于“明知”存在狭义认识说、广义认识说、折中说和包含说。

狭义认识说,又称确定性认识说。其将行为人的主观定义为:“知道,不知道和怀疑”,其主要观点认为“明知”是清楚的确知,应该表现为行为人明确的认识。由此看出虽然确定性认识说遵守了“明知”的本来含义,但是仅仅就以此为标准,有“一刀切”的倾向。如果行为人绝对地否认自己“明知”,司法机关就会很难拥有证据去解决其本该“明知”的问题。所以如果以确定性认识说为标准,则给了司法实践较为严苛的要求,所以该观点只能适用于认识无争议的情况,对于行为人否定、证据不足等情况,该观点的适用效力就弱了许多。

广义认识说,又称可能性认识说。其主要认为“明知”不需要确实的知道,对主观的条件放松了限制,要求有主观的可能即可。提出该观点的学者认为:“明知”不过是一种带有预想的主观意识,要确定“明知”,只需要证明行为人自己的行为在主观方面是可预测或者知道的,即达到这个主观标准。虽然对于“狭义认识说”来说,降低了司法实践的要求,降低了对行为人主观程度的要求限制,没有相关要求达到确定的知道这样一个程度,只要能证明认识的可能即可达到“明知”,但是这个介于“明确知道”与“明确不知道”之间的程度问题很难去界定。

折中说。折中说的观点主要是广义认识说与狭义认识说的中和,确定的知道与可能的知道是其主要内容概括。折中说可以算是简化类的可能性认识说,但是问其无法准确地界定认识程度这一关键问题,可能知道的覆盖范围过大也是难以审定的。

包含说。包含说也称“知道与应当知道说”,认为主观的含义遵循了司法解释中对其的明确规定,将其解释为“知道”或者“应当知道”,这里的“应知”不仅做了“知道”的主观了解程度的界定,而且也是一种证明“确定”的推定手段。“知道”已经毫无疑问是行为人的“明知”,“应知”是从证明方向去推理的含义存在,因为“明知”属于人的主观意识,几乎不可能被完全地证明,所以我们将“明知”作为一个点,既然不能确切地到达这个点,那么可以将无限地趋近于这个点的一个状态,当作一个有利的审查要求,这就限定了“明知”的范围,并且也解决了司法上的困境。对于无法被明确判定的“主观”,“应知”是一个补充条件,对于引入“应知”来成为认定的手段,是推定“明知”的解决之道,就帮助网络犯罪而言,判断该罪的“明知”,从司法实践上获得了“默许”。在现实生活中,“应知”被人们普遍地认为是另外一种“明知”,这也从很大程度上肯定了“应知”的趋近性,是一种认为的“知道”。所以“包含说”至少在帮助网络犯罪中是一种对“明知”构成的合适理解。

对于“明知”的构成要素,应该是“知道”与“应知”。通过人的行为可以清楚地知道或者通过推断来知道,在人的意识表现较模糊的时候,符合“应知”就可以明确为“明知”,这既划定了认识的程度,又增强了判断“明知”的效率。具体到帮助网络犯罪来看,在司法实践中,在查明行为人帮助他人实施相关网络犯罪的客观事实之后,在进行主观的审查之时,若无法完全证明其是“故意”的,那么就可以采用“应知”推定来进行查明。既已得出“明知”的构成要件为“知道”与“应当知道”,重点就是要对“应知”进行审查。

(二)认定帮助信息网络犯罪活动罪中“应知”的类型与认定

审查认定“应知”的操作可以分为四个类型:第一类,有符合2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第十一条之七款规定的,直接认定为“应知”;第二类,明确相关责任者有机会查明相关法律法规的,认定为“应知”;第三类,明确行为人具有一定了解相关法律义务的,认定为“应知”;第四类,明确行为人有其他相关不作为行为的,认定为“应知”。经过第一类审查后未有适合的,可从第二类开始展开审查。

第一类:有符合《解释》第十一条的七条规定的,可认定为“明知”。以此《解释》作为第一步,可以基本上解决能够简单判断的“应知”,《解释》既是权威认定的,又有极强的实践性,将其作为审查认定的第一步,既减轻了司法实践的压力,让一般性的“帮助信息网络犯罪活动罪”主观方面得以快速认定,又提高了继续审查的门槛,体现认定的严谨性。

第二类:明确相关责任者有机会查明相关法律法规的,认定为“应知”。因为网络犯罪活动罪的涉及行为人,是比较熟悉相关信息网络的行为人,鉴于这一点,无论行为人是开发还是利用他人的技术,其在进行或者已经获利之后是完全有理由怀疑其中的合法性的,第二步是包括了《解释》中会出现的情况并可以解决例外情况的。经研究认为,对帮助网络犯罪主观明知的认定,应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力,所以在这个前提下,利用网络进行相关的法律查询,属于“有机会”接触到相关法律。该罪不仅可以直接用《解释》第十一条规定的七条规定第三款“交易价格或者方式明显异常的”来进行判断,而且可以用第二步来认定这一次为“应知”。

第三类,明确行为人具有一定了解相关法律义务的,认定为“应知”。为了更加详尽地进行这一步的审查,依据了解程度可以分为两种:第一种为有着特殊身份的行为人,如从事互联网工作的、曾经或者正准备成为网络相关行业的行为人,因为其工作的特殊性,依照“行规”要求,公司或者相关部门肯定会为了避免员工的相关行为违反相关规定,从而影响公司正常运作,而对员工进行相应的法律了解培训。所以员工是有义务去了解与其从事相关的法律法规的,如果以理由解释逃避没有了解相关法规,可以视为逃避义务,认定为“应知”。第二种为处于特殊条件的普通人。例如:甲位于贫困落后地区,相关的网络知识与法律知识匮乏,其初步接触网络后,意外为网络犯罪分子提供相应的网络帮助行为,可以判断其知道的义务较小,因此不能推定为“应知”。

第四类:明确行为人有其他相关不作为行为的,认定为“应知”。根据不作为的解释:不作为是指行为人负有相关的某项法律义务,在其能够实行的情况下却不执行。作为一个兜底的审查步骤,此条既包括了上述的“机会”与“义务”审查又提供了为将来可能发生的情况提供补充的余地。依据客观归责的方法,推断帮助信息网络犯罪活动罪是否有“明知”需要有反向的检验标准。同样,如果帮助信息网络犯罪的行为人能够通过证据证明其没有机会查明相关法规,或者已经履行了相应的义务来避免结果,就不应认定其“明知”的主观。

新时代网络犯罪的多样性、复杂性、隐蔽性对现行刑法体制提出了不小的挑战,这给研究帮助信息网络犯罪活动罪“明知”要件带来了很大的阻碍。该罪中的“明知”应当包括知道和推定知道及“应知”。现实操作中除了按照司法解释的规定外,还可以按照四种“应知”的类型进行审查认定。

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