由一起名为租赁实为承揽引起的的侵权案件的法律适用问题

　　一、基本案情

　　高某从事吊车出租生意，2011年12月5日，常某因施工需要，便与高某签订吊车租赁合同，租赁高某的吊车进行施工，合同约定由常某每月支付租赁费15000元，司机封某随车，工资由高某支付。在该吊车在工地施工期间，由于地面硬化程度不够，导致吊车侧翻，将工作人员杨某砸伤。杨某要求高某、封某、常某赔偿损失。

　　二、分歧意见

　　对杨某造成的损失，高某、封某、常某是否应承担责任存在以下几种不同意见：

　　第一种意见认为，高某不应承担责任。这种观点认为，该案造成的损失系由高某与常某签订租赁合同后，在租赁合同履行过程中所产生的，高某在与常某签订租赁合同后，该公司除对该车享有所有权及车司机封某享有身份上隶属关系外，其他作为物上的占有、使用、收益的权能均进行了转移。也由此，对由该车所产生的一切风险亦相应地进行了转移。因此，高某对杨某造成的损失不承担责任。

　　第二种意见认为，高某应承担赔偿责任。这种观点认为，该车虽系在租赁合同的履行期间对他人造成损害，但该车的真正车主系高某，且该司机封某亦系高某职工，工资并由高某开支，由此可证明，该司机封某履行的是职务行为。根据《民法通则》的规定，公民、法定代表人在履行职务过程中所为的行为为职务行为，其行为后果由法人或雇佣人承担的规定，司机封某在履行职务行为期间对国家或他人财产造成的损害，应由高某承担责任。

　　第三种意见认为，常某和高某对杨某造成的损失承担连带赔偿责任。常某和高某并非租赁关系，而构成承揽合同关系，对作业中造成的他人损害，应该按照注意义务承担责任。本案中，在吊车工作过程中，双方均负有注意义务，理应对损害的发生承担责任。至于，其内部责任，要按照过错的大小予以处理。

　　三、法理评析

　　笔者同意第三种观点。

　　1、高某和常某之间的关系为租赁关系还是承揽关系

　　高某和常某虽然签订的是租赁合同，租赁高某的吊车进行施工，由常某每月支付租赁费15000元，但合同同时约定司机封某随车，工资由高某支付。实际上，高某是利用自己的机械和技术力量为常某提供服务，符合了承揽关系的特征。而依据《合同法》第212条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，高某并非单纯地将吊车交付常某使用，吊车实际上在高某司机封某的控制之下，常某只有通过司机封某才能使用该吊车，并不能直接使用该吊车，因而高某实际上是按照常某的指示要求来工作，具有了承揽关系的特征。合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，司机封某按照常某的要求工作，没有规定具体的工作成果，似乎和合同法第251条“交付工作成果”的规定稍有不符，但是，交付工作成果可以做多种理解，其中只要完成指示的任务也应该认为是交付工作成果。因此，本案是一种典型的承揽合同关系。

　　2、本案谁应该承担对杨某的侵权责任

　　由于高某和常某之间是承揽关系，对外造成的侵权责任就应该从有无注意义务去分析。本案中，对杨某的的侵权行为实际上是由常某和高某、司机封某共同完成的。施工人常某、承揽人高某以及司机封某均负有按照规范谨慎施工的义务。施工人常某对其所施工的地段负有了解地段的情况，通知承揽人注意事项的义务。而承揽人高某也负有同样的注意义务，作为承揽人，专业的吊车作业，理应教育职工注意相关的事项，认真了解有关安放吊车地段的情况。司机封某作为直接的操作人员，更负有特别的注意义务。本案中，表明其未进行有关的观察注意义务，致使吊车侧翻致杨某受伤，理应承担相应的民事责任。由于司机封某是职务行为，作为雇主的高某应承担责任。如果因为高某和常某都疏于了解地段的有关情况造成了损害，应共同承担连带责任。对高某和常某内部责任的划分，也应该依据双方的注意义务的大小承担责任。

　　综上，本案实际上是一起典型的名为租赁实为承揽的案件，案经调解高某和常某共同赔偿了杨某的损失。