担当抑或推诿

　　【内容提要】 违法采取保全措施是非刑事司法赔偿中较为常见的情形。违法保全案件中产生的侵权损害，既可能是单纯由司法机关的过错造成的，又可能是由其他当事人的错误行为和司法机关违法保全共同造成的。单纯法院和单纯由申请保全人或其他民事侵权人的责任造成侵权的，责任的承担较为明确。当法院与其他民事侵权人的行为共同造成侵权损害时，这就出现国家责任与民事责任共同存在的情形。区分国家责任与民事责任有利于责任的划分和受侵害人权利的实现，但国家责任与民事责任的承担系两种不同性质的权利救济途径，在责任主体、客体、责任认定机构等方面存在不同，因此在程序的选择和责任的划分及承担上不可避免存在着障碍。本文认为，从更好地保障被侵权人权益实现的角度考虑，一是在国家赔偿案件审理中可责令赔偿义务机关继续采取补救措施；二是程序上首先遵循国家赔偿的途径，为当事人寻求救济提供渠道；三是依据法律规定划分各责任人承担责任的范围，对于共同过错，应当针对不同的情形，灵活适用一种或多种责任分担形式，综合考虑过错大小或者原因力比例，做到公平、合理分担责任。如此，既体现了各责任主体的担当，保障申请人的合法权益得到实现，又不会使申请人因申请赔偿而双重获益。

　　引    言

　　没有救济则没有权利。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的颁布与实施，是我国社会主义民主法制建设发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一。随着经济社会发展，人民法院受理民事、行政诉讼和执行案件的数量不断增加，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形不可避免。如果国家不对此承担赔偿责任，将使受害人的无辜受害得不到救济，社会公平正义将陷于崩溃，并且将进一步助长公权力肆虐滥用的气焰。[1]《国家赔偿法》第三十八条规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。本条就人民法院在民事诉讼、行政诉讼中的违法行为造成相关个人、组织损害的国家赔偿问题作出了专门规定。从近年的统计数据看，非刑事赔偿案件成为国家赔偿审判的热点。山东省2010年至2012年共受理非刑事赔偿案件47件，占国家赔偿受案的74.6%。而决定赔偿的8案中，违法采取保全措施的4件，占50%。[2]我市近三年共受理国家赔偿案件4件，均为违法保全赔偿案件，4案均确认法院保全行为违法，决定赔偿的2件。因此，正确适当地处理因违法采取保全措施而引起的非刑事司法赔偿具有现实意义。　　

　　一、问题导出­--违法保全赔偿案件如何厘清民事责任与国家责任　　

　　违法保全案件中，大都会有申请保全人、财产保管人、担保人等其他当事人参与，由此造成的侵权损害，既可能是单纯由司法机关的过错造成的（如采取保全措施不当），又可能是由其他当事人的错误行为（如申请人申请错误、保管人未尽保管职责等）和司法机关违法保全共同造成的。当国家与其他侵权人存在共同过错时，就会发生国家责任与民事责任的区分问题。为使这一问题更为直观，我们不妨以下面的案例为模本展开讨论。　　

　　【案例一】[3]因某公司与冯某存在买卖合同纠纷，某公司强行将冯某所有的一辆轿车开走。后某公司诉至法院，要求冯某向其支付所欠货款，并同时向法院申请查封、扣押冯某的上述轿车，公司提供的担保是刘某的一处房屋。法院遂作出裁定，查封了该轿车，并指定由该公司负责保管。案件结案后，法院裁定解除对该车辆的查封，但解除查封后，车辆未能返还冯某。冯某遂申请法院承担造成其车辆损失的国家赔偿责任。　　

　　【案例二】[4]陈甲某因借款合同纠纷将陈乙某诉至法院，同时向法院提出申请，请求对陈乙某拥有的一处房产进行保全，并交纳了申请费。法院受理申请后，并未对该房产采取保全措施。诉讼期间，陈乙某对房产进行变卖后不知去向。陈甲某赢了官司后申请法院执行，才发现其申请保全的房屋早已被变卖，陈乙某亦不知去向，无从查找其名下的财产。陈甲某赢了官司，但债权无法通过执行保全的财产得到实现，遂向法院提起国家赔偿。　　

　　案例一中，车辆的灭失，有法院采取保全措施不当问题，有车辆保管人未予妥善保管的问题，同时案件中还存在担保人，那么保管人、担保人、法院对该起车辆灭失事件各应承担怎样的责任呢？保管人、担保人承担的赔偿责任，属于普通的民事责任，而法院按违法保全承担的赔偿责任，则属国家责任。在案例二中，陈甲某胜诉后，其债权无法通过执行保全的财产得到实现，这同样是一种混合过错责任导致，即人民法院不及时采取保全措施违法行为所造成的赔偿责任和被执行人拒不履行义务所应承担的履行义务责任。司法实践中，单纯法院和单纯由申请保全人或其他民事侵权人的责任造成侵权的，责任的承担较为明确。当法院与其他民事侵权人的行为共同造成损害发生时，这就出现国家责任与民事责任共同存在的情形。对共同过错情形下的非刑事司法赔偿案件，需要进行责任划分，这也正是本文要探讨的问题。　

　　二、法条解读--我国的违法保全赔偿制度　　

　　《国家赔偿法》第三十八条规定人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取保全措施，造成损害的赔偿请求人可以要求国家赔偿。可见，对于违法采取保全措施进行国家赔偿采取的是违法归责责任原则，也就是国家就采取保全措施承担国家赔偿责任的前提是法院行为的违法。但《国家赔偿法》仅是对违法采取保全措施的情形作了笼统的规定，对于违法采取保全措施的具体情形没有明确规定。为了解决这一问题，《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称《民事、行政诉讼中司法赔偿问题解释》）第三条对违法采取保全措施的情形进行了列举，规定违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的。司法实践中这一类违法行为的通常表现形式主要有三：一是超标的采取查封、扣押、冻结措施；二是在采取保全措施过程中未保留被执行人及其所扶养家属的生活必需用品；三是违法解除保全措施。（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外。这种情形下，特别是在执行程序中通常还涉及案外人异议和案外人异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”如果通过案外人异议或案外人异议之诉撤销违法执行行为的，无须再经过确认，申请人可以直接申请赔偿。值得注意的是本条但书规定,“但案外人对案件当事人负有到期债务的除外。”（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的。这种情形与上面提到的超标的采取保全措施具有类似性。特殊情况下，比如保全被执行人的生产线等机器设备，由于机械设备专业性较强、种类繁杂，在被保全人不配合提交设备的价值和详细状况的情况下，法院在采取保全措施时就可能会产生超出保全范围的情况。（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外。囿于场地、经费等因素，执行物品毁损、贬值的现象较为严重。在此类违法执行行为的认定上，应当注意法院在保管过程中是否尽到了合理的监管义务。（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。司法实践中一是存在评估、拍卖费用过高,既加重了当事人的负担,也不利于债权的实现;二是当事人串通,损害其他债权人利益,其他债权人利益的问题。（六）违反法律规定的其他情形。　　

　　三、实践应用--国家责任与民事责任区分的理性判断　　

　　《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。司法实践中，法院采取保全措施的行为从表现形式上看系独立的司法行为，是法院工作人员在案件诉讼或执行过程中对相关财产或行为采取的查封、冻结、扣押等措施。但就采取保全措施的启动动因来讲，可分为人民法院依职权采取的保全措施和根据当事人申请采取的保全措施两种情形。二者因启动保全措施的动因不同，产生后果的承担上亦不尽相同。　　

　　（一）依职权采取的保全措施　　

　　法院依职权采取的保全措施，是法院积极主动地自主性行为，完全基于法院自身的判断作出，主观上未受到其他人的干预和影响，在依职权采取的保全措施违法且造成相对人损害的情形下，违法采取保全措施的法院应作为赔偿义务机关对其行为所产生的损害后果承担全部责任（这里不考虑在依职权采取保全措施时指定保管人的情形）。这种情形下，不会存在国家责任与民事责任的区分问题。　　

　　（二）依申请采取的保全措施　　

　　法院根据当事人申请采取的保全措施，法院在作出保全措施时受到了当事人主观意志上施加的影响，反映在实践中就是当事人申请法院采取保全措施并提供担保，而当事人的申请又是依法行使，促使法院被动作出强制措施的反应。根据申请人申请采取的保全措施中因有申请保全人等其他当事人的参与，由此违法采取保全措施造成的侵权损害，既可能是单纯由法院的原因造成，又可能单纯是申请人等当事人的错误造成的，亦有可能是法院与申请人等当事人共同存在错误造成的。对于前两种原因造成损害的责任承担问题，法律法规有着明确的规定（如《民事诉讼法》第一百零五条、《民事、行政诉讼中司法赔偿问题解释》第七条规定、《最高人民法院关于人民法院执行<国家赔偿法>几个问题的解释》第二条第二款的规定），无需赘言。而对于第三种情形，在考虑责任的划分及承担时则存在国家责任与民事责任的区分问题。　　

　　（三）对“采取”保全措施的司法认定　　

　　《国家赔偿法》第三十八条规定的是“违法采取”，《民事、行政诉讼中司法赔偿问题解释》第三条规定的是“违法采取保全措施”，那么这是否意味着国家承担赔偿责任的范围仅限于人民法院“依职权”采取的行为。那么“依申请”采取保全措施违法的情形是否属于国家赔偿受案范围？有观点认为，人民法院依据当事人的申请所采取的保全措施导致他人损害的，应当由申请人承担，人民法院不承担国家赔偿的责任。这种观点只关注到申请人在司法行为启动上的作用，而忽视了司法行为的决定权者的作用[5]。保全措施或由当事人申请引起，或由法院依职权引起，但对于是否有必要采取保全措施、在多大范围上采取保全措施等，最终仍由法院决定。国家赔偿的本质在于职权行为违法的责任承担，而程序启动的方式与私法职权的运用与否没有必然联系。《民事、行政诉讼中司法赔偿问题解释》第三条的“依职权”应结合第七条规定的“非职务违法行为不赔偿”进行理解。“国家赔偿法上不区分依职权的保全措施和依申请的保全措施，只要是人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取保全措施造成损害的，都由国家承担赔偿责任”。[6]　　

　　从司法实践中违法采取保全措施的情形看，法院与申请保全人、财产保管人等共同原因造成违法采取保全措施的情形并不少见。如果申请保全人只要存在过错，即不再考虑法院在采取保全措施时的违法因素就排除国家责任，显然过于简单化。如此，既不能有效地防止国家机关违法行使职权行为的发生，也不利于充分地保障受害人的合法权益。为了说明这一问题，就案例一中各方的过错及责任作一分析。首先分析法院的过错。公司在向法院申请财产保全之前，已经对冯某的车辆实施了非法扣押行为。而法院作出保全裁定，并进而指定公司为保管人，使得公司的上述违法行为因法院公权力的干预而合法化。同时，法院将车辆交由申请人（公司）进行保管，也导致法院对该车辆的监管完全处在失控状态，进而导致解除查封后，对于申请人拒绝返还车辆的行为表现得无可奈何。再分析保管人（公司）的过错。该案中保管人即为财产保全的申请人，从其非法扣押车辆伊始，就注定了要侵占涉案车辆的后果。法院解除查封后，作为保管人本应主动返还车辆而拒绝返还，这也是造成权利人财产损害的直接原因。第三分析财产保全担保问题。根据《民事诉讼法》第九十二条规定，为了在财产保全申请错误时有足够的财产替申请人承担赔偿责任，由担保人向人民法院提供担保。即财产保全担保是针对“申请错误”的担保，对于未尽保管职责造成的财产损害，并非担保范围。通过以上分析可以看出，对于涉案车辆的灭失，法院与财产保管人均有过错，而根据《民事、行政诉讼中司法赔偿问题解释》第七条第五项规定“被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的”，国家不承担赔偿责任。故此，本案车辆损失应由保管人承担民事责任。那么，能否就此驳回赔偿请求人的国家赔偿申请呢？驳回赔偿申请后，赔偿请求人还能否从保管人处挽回自己的损失呢？经审查，在涉案车辆已经解除查封，保管人拒绝返还车辆情形下，法院本应及时采取有效措施追回车辆并追究保管人的责任，但法院未有任何作为，放任该违法事件的持续存在，而时过境迁之后，车辆已毁损严重（残值已不多），公司也已解散，“保管人”的责任已难以追究，如仍将责任推给“保管人”，显然对赔偿请求人而言极不公平。法院既然无法做到“完璧归赵”，那就应承担相应的国家赔偿责任。　　

　　因此，区分法院与申请人、财产保管人等其他侵权人在造成侵害中的作用，并据此划分相应的责任无疑具有重要的现实意义。其意义在于，一方面可以根据各自的过错确定国家和其他侵权人分别应承担的赔偿责任比例，充分发挥预防侵权责任发生的作用；另一方面，法院作为审判机关，在自身出现错误时，能够做到客观、理性、守法，对于自己应承担的责任不回避、不推诿，是以实际行动维护法制的权威，倡树公平正义理念。　　

　　四、现实困境—程序与立法的缺失 　　

　　不管是国家责任还是民事责任的承担，均是对受侵权人权利的一种救济，国家责任所针对的是国家机关及其工作人员的职务侵权，责任主体是国家，所需费用由公共财政负担。民事责任针对的则是一般的民事主体因自己的过错实施的行为，所需费用由侵权人自行负担。当法院与申请人等其他侵权人共同的原因造成违法采取保全措施时，无论国家责任还是民事责任均是基于同一事实或同一致害行为提起的，这就同时出现两种赔偿路径和渠道，涉及到国家赔偿程序和民事赔偿程序两种不同的赔偿或救济程序。虽然国家赔偿与民事赔偿都是对受到侵害、遭受损失的当事人进行救济和补偿，在制度设计的目的上有一定的共通性，但国家赔偿责任与民事赔偿责任毕竟是两种性质不同的赔偿责任，受不同的法律制度调整，其在诉讼程序、赔偿的主体、审查机构等方面都存在不同。因此，对于因法院和申请保全人等其他侵权人均存在过错时，区分国家赔偿责任和民事赔偿责任在司法实践中不可避免的遭遇到一些障碍。　　

　　（一）程序选择上存在困难　　

　　国家赔偿责任和民事赔偿责任分别是由不同的诉讼程序加以解决，由于没有一个能够将国家和民事赔偿义务人均纳入程序，因此当国家和其他侵权人存在共同过错时，就会给赔偿请求人和法院在程序选择上带来困难。选择某个程序并不能解决全部的赔偿问题，而且往往会给赔偿义务人和法院以相互推诿的借口。　　

　　（二）责任的划分和承担存在困难　　

　　国家赔偿和民事赔偿在赔偿标准、过错认定上均有不同之处。审判实践中，因案情较为复杂，各种法律关系混杂其中，要准确划分二者的责任并不是一件容易的事。此外对于民事赔偿而言，共同过错情形下各侵权人承担的责任包括连带赔偿责任、按份责任和补充赔偿责任。当国家与民事侵权人存在共同过错时，可否适用民事上的侵权责任规定，对此，并无法律的明文依据。而且国家赔偿决定的执行没有法定强制执行程序，如规定连带赔偿责任对申请人实现其权益能有多大帮助是值得研究的，而且究竟应如何具体操作也缺乏明确的法律依据。　　

　　五、路径探寻—以权利保障理念为引导　　

　　关于国家赔偿责任与民事赔偿责任的区分和承担，法律尚没有明确的规定，理论界和实务界对于此种情形下责任的承担的研究也较为缺乏。要从根本上解决上述问题还有赖于实践的探索和法律的完善。对于此，有观点认为应以民事赔偿程序先行。持有该观点的主要理由是：一是国家赔偿应是在通过其他救济措施不能实现时才应有国家承担责任。基于《民事诉讼法》及其相关法律的规定，因一方当事人的错误申请给另一方造成损失，受损失方可以要求申请人赔偿损失，且在依申请启动保全措施时，申请人已提供担保，能够一定程度上实现受侵害人的权益。二是虽然在表现形式上是法院违法采取保全措施。但对于受损害方造成的损失起因是当事人申请，法院在采取保全措施时虽然存在违法，但该行为的动因是基于申请人的申请等，所以应考虑民事赔偿程序优先。只有当民事赔偿程序完结后，对于无法挽回的损失才可考虑国家赔偿程序，不能一概而论地认为法院违法采取保全措施必然导致国家赔偿程序的启动和发生。笔者认为，此种观点虽然具有一定的合理性，但可能导致民事侵权人与法院在承担责任上的相互推诿，不利于其权利的保护。在这个问题的解决上应以更好地保障赔偿请求人权益的理念为引导，同时遵循一个基本的原理，即理顺各种法律关系，区分各自应当承担的责任，国家不替代诉讼当事人承担其自身过错。具体分析如下:　　

　　（一）中止国家赔偿案件审理程序，由赔偿义务机关继续采取补救措施　　

　　国家赔偿案件审理过程中，如发现赔偿请求人的权益损害是法院与民事侵权人共同原因造成，即存在混合过错责任，且赔偿义务机关通过对民事侵权人继续履职或采取补救措施等方式可能为赔偿请求人挽回损失的，应中止国家赔偿案件审理程序，限定合理期限，由赔偿义务机关采取补救措施。案例二中，赔偿请求人债权无法实现，是人民法院不及时采取保全措施和被执行人拒不履行义务共同过错造成的，而被执行人拒不履行义务是导致赔偿请求人权益受到损害的直接原因。中院赔偿委员会在对该案审理过程中，中止案件审理，责令赔偿义务机关在一定期限内追查被执行人可供执行的财产。后来赔偿义务机关查询到并执行了被执行人的存款，案件得以圆满解决。在本院赔偿委员会审理的另一起案件中，赔偿义务机关无生效裁判作为依据情形下，即将保全的案款进行了过付，从而给赔偿请求人造成财产损失，中院赔偿委员会亦是中止案件审理，责令赔偿义务机关针对其过错行为采取补救措施。对于赔偿义务机关做了努力，但在规定期限内仍无法挽回损失的，不宜久拖不决，应及时分清责任，作出赔偿决定。　　

　　（二）启动国家赔偿程序，为当事人寻求救济提供渠道

　　相关权利人以法院保全措施违法为由申请国家赔偿的，一般应立案审查。审查中如果发现损害发生可能存在其他民事侵权人责任时，可将相关的保全申请人、财产保管人等民事侵权人列为第三人参与到国家赔偿程序中，参加赔偿案件的审理。审理中，根据造成权益损害的直接原因厘清各方对权利人所承担的责任，如果民事侵权人的行为是造成权利人权益损害的直接原因的，则告知权利人向民事侵权人主张权利，国家赔偿案件可驳回其赔偿请求。如果是法院的违法保全行为或法院违法行为与民事侵权行为共同造成权利人权益损害的，则应在赔偿决定中一并作出处理，从而确保在一个程序中解决国家赔偿责任与民事赔偿责任的界限划分和责任分担问题。遵循国家赔偿途径，这也是国家赔偿的特殊性所决定的，可以保障国家赔偿请求人维权路径的相对顺畅，有利于实现司法的统一。　　

　　（三）共同过错责任划分的几种情形　　

　　鉴于共同过错导致损害情形的复杂性和多样性，单一采取任何一种责任分担原则均无法应对纷繁复杂的客观事实，应当针对不同的情形，灵活适用一种或多种责任分担形式，做到公平、合理分担责任。参照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于共同侵权行为及其责任的规定，违法保全案件中民事责任与国家责任的划分有以下的情形。　　

　　1.法院工作人员或委托的组织与民事侵权人共同故意导致损害发生的责任分担。该情形属于共同侵权的范畴，国家与民事侵权人应对受害人的直接损失承担连带责任，即受害人可以选择向任何一方要求承担全部赔偿责任，若该方履行了全部赔偿义务，则该共同侵权行为在受害人和加害人之间的请求权即告消灭。若一方无力承担全部损害赔偿责任，则另一方根据补充责任原则承担剩余赔偿责任。当然此种情形下，赔偿义务机关赔偿损失后，一是有权向民事侵权人追偿；二是应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。　　

　　2.民事侵权人的过错行为与法院违法保全行为相结合导致损害发生情况下的责任分担。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，即“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。大多违法保全赔偿案件中，法院的违法行为与民事侵权人的过错行为的结合是具有偶然性的，法院的违法行为对损害结果而言并非直接或必然导致损害结果的发生，其只是为民事侵权行为直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果。如案例二中，法院未采取保全措施与被执行人拒不履行义务的间接结合，导致了权利人债权难以实现，法院未采取保全措施本身并不会必然引发权利人的债权无法实现，但却为被执行人的不履行义务行为提供了条件。那么参照以上司法解释的精神，此种情形下责任人应承担按份赔偿责任，在具体案件中应根据各自的过错在损害形成中的作用来确定，划分各责任人承担责任的范围则应考察当事人过失大小或者原因力比例，根据过错程度明确划分法院与申请人等民事侵权人的责任。也就是说法院在承担赔偿责任时应根据其责任大小及责任范围来确定，法院承担赔偿责任应当与其违法和错误的范围和程度相适应，在合理范围内予以承担。在赔偿请求人合法权益得到维护的同时，亦不能无限制地加大法院赔偿的范围和责任。这种做法有利于明确责任，防止在承担责任上的相互推诿，以更好地保障申请人的权益，也不会使一方多承担责任和申请人双重受益。　　

　　结  语　　

　　法院因违法采取保全措施而导致的赔偿案件，并非简单的、笼统的予以处理，应根据不同的情况予以鉴别。对于法院与申请人或财产保全人等其他民事侵权人共同原因造成违法采取保全措施，共同导致了损害结果的发生，从而产生申请人申请错误应承担的民事赔偿责任和法院的违法司法行为导致的国家赔偿责任，一种行为产生两种赔偿责任时，是选择一律遵循国家赔偿程序抑或先民事赔偿后国家赔偿而为之，是现行法律的空白和缺失，容易给处理类似案件造成程序上的混乱而无所适从。为此，建议《国家赔偿法》在程序上对该问题予以明确规定，以便明晰、严谨且具操作性地处理此类案件，给予当事人完备的司法救济途径，建立更完善的司法程序。法律有总是滞后于其司法实践的特点，决定了我们必须充分发挥司法能动性，创造性地解决一些没有明确法律法规依据的案件，法治精神要求我们不能拒绝对复杂案件进行裁判。在法律短时期内尚难以得到完善之前，在现行法律框架内积极探索解决复杂问题的办法，是我们不得不做出的选择。对于国家赔偿审判工作而言，尤为如此。

　　[1] 朱新力主编：《国家赔偿法要义与案例解释》，法律出版社2011年版，第1页。　　

　　[2]据山东省高院《全省法院国家赔偿司法审查报告（2010-2012）》中的数据。　　

　　[3]山东省东营市中级人民法院赔偿委员会（2012）东法委赔字第2号。　　

　　[4] 山东省东营市中级人民法院赔偿委员会（2010）东法委赔字第1号。　　

　　[5]陈伏发：“违法采取保全措施的司法赔偿认定”载《国家赔偿办案指南》2011年第1辑。　　

　　[6]胡锦光等：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第134-135页。